百度搜索可以視同廣告嗎？

　　

　　網路平台是否應對平台上第三方發布的內容負責？這個問題近期再次成為各方關注的焦點。近日，身患癌症的大學生魏則西不幸去世。他生前發帖稱，自己由於信任百度推廣發布的醫療信息而貽誤了治療時機。在強調嚴肅追究醫院責任的同時，媒體對於百度的聲討也日趨激烈。在呼籲企業承擔更多的社會責任的同時，如何從制度上加強監管也成為討論的重點話題。比較具有代表性的一種觀點認為，應該將百度推廣視為「廣告」，從而使百度必須承擔審核其付費搜索結果實質性內容的責任。

　　是否視為「廣告」，有著巨大的區別。如果付費搜索結果只是被視為一般性的網際網路信息，由於該信息是由第三方發布的，那麼，作為網路服務提供者的百度，只要證明自己不是明知該信息違法，或者在被告知該信息違法后刪除，就將不承擔連帶責任。但是，如果付費搜索結果被視為廣告，那麼按照《廣告法》的相關規定，百度就必須在對該信息的實質內容進行審核后，才能夠予以顯示。后一種做法，無疑可以加強對於網路平台的問責力度。一些人認為，這能夠解決虛假網路信息的問題。

　　但另一方面，在看到迫使百度承擔責任可能帶來的好處的同時，我們仍然有必要思考，為什麼既有法律體系會對網路平台「手下留情」，使其在很大程度上免於對搜索結果承擔法律責任？否則，如果忽視了既有法律體系背後的立法邏輯，我們又有可能走向另一個極端。

　　一般認為，百度作為搜索引擎的中介性質，使其不應對搜索結果負責。反對者認為，百度對搜索結果排列順序的扭曲，已經表明其不再具有「技術中立」的屬性，因而應該對搜索結果負責。這樣的論點固然有一定道理，但它卻忽視了另外兩條非常重要的立法邏輯。

　　首先，對網路平台賦予「特權」的原因之一，是出於保護言論的考慮。當前的法律設計是一個非平衡的激勵體系。無論是報紙、出版社還是網路平台，它們都只可能對自己發布的信息負責，而不可能對沒有發布的信息負責；換言之，對於百度而言，它並不會因過多刪除內容而負責，但卻會因留下的內容可能違法而負責。在這樣的激勵條件下，如果要讓百度對搜索結果負責，在百度難以核實每一條信息實質內容的情況下，很可能導致的結果就是，百度會過多地刪除內容。

　　這種現象就是耶魯大學法學院教授巴爾金（Balkin）所描述的「附屬審查（Collateral Censorship）」問題（Balkin, Jack M. 「Free speech and hostile environments.」 Columbia Law Review，1999）。雖然報紙、出版社等傳統媒體也存在「附屬審查」問題，但對於極大降低了信息傳播門檻的網路平台來說，這個問題顯得尤為嚴重。也正因為這一點，各國法律體系都對網路平台提供了一定條件下的免責保護，使之沒有動力對所傳播的信息進行審查和控制。這裡同樣需要指出的是，付費搜索結果和自然搜索結果在此是沒有本質區別的。試想，如果作者希望付費推廣其著作，我們若將此視為廣告，從而將其納入實質審查的範疇，是不是也會損害言論呢？

　　再者，對網路平台的「保護」是出於減少創新成本的考慮。哈佛大學法學院教授Zittrain對此的解釋（Zittrain, Jonathan L. The generative internet. Harvard Law Review，2006）是，使網路平台對其上發表的內容負責，將極大地增加網際網路企業的創新成本，因為它們既沒有能力對所有內容進行實質審查，也將由於法律風險的不確定性問題影響它們吸引風險投資的能力。喬治城大學法學院教授Julie Cohen在《塑造網路化的自我：法律、代碼和日常實踐的戲劇》（Configure the Networked Self：Law, Code, and the Play of Everyday Practice）一書中也指出，法律體系中所留出的「空白」有利於保護人們的創造性行為，而對於網路平台的免責正是這種「空白」的體現。當然也會有人指出，無論是Zittrain還是Cohen，他們所指的保護創新更多是針對初創企業而言，並不適用於百度這種已經成長為巨頭的企業。但問題在於，作為一視同仁的制度設計，我們如何在法律中區分「巨頭」和「初創企業」呢？

　　正因為上述立法邏輯的存在，對網路平台免責，有其一定的合理性所在。當然，這並不意味著我們就不該對包括百度在內的網路平台施加更多監管。本文想提醒的只是，我們要避免又走向另一個極端。可能的一條中間途徑是，不對百度施加實質性審查的責任，但卻要求其公開排序規則，並通過監管機構，使之嚴格遵循其所提出的規則。

　　如何設計更完善的監管政策，還需要進一步的討論。但無論如何，魏則西事件引起的對網路平台責任的關注，對於規範網路平台的積弊，並重塑其負責任的行為，以及對於促進中國國內網際網路的健康發展而言，都是非常重要而必要的。同時，網路平台可能的責任問題，只是魏則西事件折射的一個方面。醫療體制的深層次問題，如公立醫院管理體制、監管機構的責任等，或許也存在，也應得到探討，只是這些已經超出了本文的討論範圍。

賈開