黃志傑：乾隆會怎麼判黃海波嫖娼案

2014-06-25

在2014年，從5月，到6月，黃海波嫖娼一案，給中國人民的精神生活，增加了佐料，貢獻了頭條。

現在，被處以收容半年懲罰的黃海波，表態「不複議，不上訴……錯已至此，願受處理」。

一場喧囂，終於塵埃落定，可以鬆一口氣了。

不，一波未平一波又起。

以法學界德高望重的江平先生領軍，40餘位法律界人士上書全國人大常委會：收容教育制度嚴重衝擊社會公平正義，應當廢除。到了6月19日，這份建議書聯名人數據說已經超過130人。

此時此刻，黃海波案上升到一個涉及國家治亂興衰的高度，我們「呦呦鹿鳴」必須停止圍觀，參與挖掘了。

轉型中國這個江湖（漿糊），真是容不得我們歇一口氣啊。

請相信我們是認真的，本篇文章經「呦呦鹿鳴編審會」多次討論，鹿鳴君三易其稿，耗費了半個月業餘時間。

寫文章，最忌諱「下筆千言，離題萬里」。很不巧，這篇文章挑戰的就是這句古訓的極限——「下筆三千言，仍無黃海波」。

第一個故事：一樁皇帝重視的偷竊案

首先，我們講一個真實故事。

話說，乾隆39年7月底，一個叫做劉治的天津人，從叔叔手上繼承了一條船，看到了「財源廣進達三江」的曙光，於是，雇了5個水手，接了一個運漕米的單子。

不成想，官家出的運費不夠還賬，水手的工錢都發不出。真是悲催，發財夢剛起步，就露出破滅的徵兆。

於是，劉治做出了一個重要決定——偷賣漕米。他先找水手談判，商定：聯手作案，各得一半。劉治又找到了老相識、酒米鋪老闆方天禿（關鍵角色，瞧這名字起的，請記住他）銷贓，價格也談好了——每石（讀dan，十斗為一石）一千文，遠低於市價。

劉治買了半斤燒酒，在船上和隨船押運的兵丁對飲，把他喝醉、躺下呼嚕（果然筵無好筵、會無好會），然後，拿出五條口袋給水手，讓他們從容搬運漕米。

劉治自己，則坐在酒米鋪「自飲」（看來還沒喝夠，這酒量和氣派很有鏡頭感），直到看運米運得太多了，才令水手歇手。

兵丁醒來，發現漕米短少，追問水手，聯合訊兵，抓人破案。經審定，總共被偷52石。

故事很小，這點案值，算不上什麼像樣的案件，恐怕，今天的都市報社會新聞版塊，也未必有多少興趣去報道它。

頂多就是個豆腐塊吧。

但在「腐敗無能」的大清國，它卻是一個地位很高的案件。高到什麼程度呢？

在中國幾千年浩如煙海、汗牛充棟的法律圖書中，有一本地位特殊、影響深遠的判例集——《駁案彙編》。它是清朝乾隆末年由刑部編纂的，裡面大多數是乾隆所批過的案例，代表著清朝司法公開的高度，幾乎就是法學界的武林秘籍《降龍十八掌》。

可不是么，大大的親筆批示你看不看？海里爭論的幾百個案子細節你看不看？

這部書位列第一的，就是這個案子——「庄屯無差使旗人不準攜枷」。該案由當時的直隸總督周元理奏報，乾隆皇帝認真做出了批示（那時的總督真心閑，難道就沒有大案了么？）。原文奏章味很濃，上面的故事鹿鳴君編譯整合過的。

「在官執役」特權範圍設定考

從奏摺上看，這個偷米案藏有不少蹊蹺之處。比如：第一，為什麼政府給的運費讓承運商船連工錢也發不出？漕運腐敗在當時是眾所周知的，是不是預先設定他們就是慣例要偷米的？第二，為什麼劉治會如此大腦短路，在沒有夥同兵丁和上級的情況下，這麼明顯的偷米，這不是給找牢坐么？

可見，這個案子的審判恐怕還有其他文章。但是，這些都沒有成為直隸總督和乾隆皇帝的關注點。乾隆的關注點反而在從犯——酒米鋪老闆方天禿（記起來了么？）身上。

且聽我道來。

直隸總督的奏摺中，擬了這樣判決：依法，「竊盜倉庫錢糧一百兩以下，發極邊煙瘴充軍」，主犯劉治處流刑，發四千裡外充當苦差，到配所仗一百，面刺「盜官物」「煙瘴改發」；五名水手作為從犯「徒五年，仍行刺面」。在報告的最後，總督寫了一句話：方天禿也應照從犯「徒五年」處理，但「系旗人，應照例折枷鞭責完結。」

也就是說，其他同犯嚴判流刑和徒刑，但方天禿因為是旗人，所以枷號、鞭打一下就好了，然後，該幹嘛還幹嘛。

「折枷鞭責」是清朝刑律名，意思是，旗人犯了徒刑、流刑，不需要發遣，而改為枷號、鞭責。比如，順治十八年規定，旗人犯徒一年者枷號20日，一年半者枷25日，二年者枷號30日，二年半者枷號35日，三年者枷號40日；流二千里者枷號50日，二千五百里者枷號55日，三千里者枷號60日。

大略上，20天起步，5天頂半年。

為什麼乾隆帝會特別注意到這個瑣碎的偷米案，並將其放在案例的第一條？因為，他敏感地意識到：直隸總督奏摺中最後這一句——「系旗人，應照例折枷鞭責完結」有根鋒利的刺。

同罪不同刑，這是一根身份特權的刺，對這個國家的傷害將是致命的。

乾隆批示說：

「固屬照例辦理。但同系旗人，其間亦各有分別。如果身居京師食餉當差、在官執役之人，身犯流徒等罪，原可折枷完結。若在屯居住及各處庄頭與民混處日久，即與民人無異，則犯法亦當同科。況我朝統一寰宇百三十餘年，久已中外一家，薄海民人與旗人並無歧視，何獨於問擬流徒一節尚拘往例乎？」

這段話分為兩部分，前半部分說：不能因為是旗人，就減罰，減罰範圍應當縮小到當官吃皇糧的旗人；后一半說，中外一家，不得歧視。

乾隆的重點應在後一半「並無歧視」。他沒有取消所有旗人的特權，真正做到「中外一家」，但他踏出了半步——取消旗人中無官職者的特權。

在統一天下之後，乾隆想當的是「天下人的皇帝」，而不僅是「旗人的皇帝」。因此，縮小旗人特權的範圍，把以出生民族為標準，改為以「在官執役」為標準。

草蛇灰線，伏脈千里

這個時候，我們終於可以寫到黃海波了。

去年6月，上海市高院民一庭副庭長趙明華接受某公司副總郭祥華邀請，率市高院民一庭庭長陳雪明、紀檢組副組長倪政文集體嫖娼。事後，舉報錄像鐵證如山、傳之於世，上海公安局對他們4人的處罰是——行政拘留10天。

而黃海波呢？北京公安局的決定是，拘留15天之後，遣往豆各庄收容所收容半年。

嫖娼當然是違法的，應當受到懲治，但一個15天加半年，一個10天，為什麼黃海波受罰更重？而且，我們都知道，海波單人私費嫖娼，與上海眾法官集體被請客嫖娼，對國家公器與司法正義的腐蝕程度、對社會風氣的敗壞程度，並不相同。

他們的不同點在於——「在官執役」與否。

黃海波和上海眾法官的結果，頗得乾隆批示前半部分神韻「同系旗人，各有分別」：都是有知名度或影響力的人違法，但一個是體制外演員，一個是「在官執役」的法官。黃海波雖然在《永不磨滅的番號》這類的影視劇中扛過槍，畢竟不是真的「在官執役」。

現在，我們回頭看，黃海波和上海集體嫖娼法官的處罰結果，其實是很有合理性的，有歷史脈絡。

草蛇灰線，伏脈千里。

但是，我們要說，雖然仍有特權色彩，當年乾隆這個判決，是有進步意義的歷史回歸，向商鞅時代確立的法制原則的回歸。

戰國時代，列強爭雄，秦國之所以崛起而一統天下，公認原因是商鞅變法強國。而商鞅變法的第一條，就是通過「徙木立信」來樹立新法的權威和信用，並強調「王子犯法與庶民同罪」，有功同賞，有罪同罰。

正因為如此，商鞅極身無二慮，盡公不顧私，不惜冒死打破慣例，向統治集團發起衝擊，依法流放了犯法的太子，割掉了太子老師、伯父贏虔的鼻子。由此，「刑不上大夫」的規則改為「人人平等，不分貴賤」，這才為秦國種下強大的種子。

歷史長河進入清代，反而出現「折枷鞭責」，這是對八旗入關作為統治集團的制度獎賞，也是中國法制的倒退，它意味著「法律面前人人平等」的原則被破壞。

到了乾隆年間，連皇帝自己也意識到，法律不公平會帶來種種惡果。所以，他會建立這樣的判例，向平等回歸。

雖然距離商鞅時代還有很遠的距離，但乾隆畢竟是主動踏出的前半步，廢除了部分旗人的身份特權。

或者我們還可以暢想一下：如果是乾隆在今天，他會怎樣判這個案子？

雞同鴨講：嫖娼收容的三層問題

那麼，到底對於嫖娼這種違法行為，是像北京公安局對黃海波這樣拘留15天後收容半年對呢？還是像上海公安局對眾法官這樣只拘留10天對呢？

這裡面很有門道。

第一，同一種行為，兩種處罰結果，如前所述，我們可以從中嗅到身份特權的歷史遺存味道。

第二，如果理性分析，又會發現，我們所感覺到的享受身份特權的處罰結果，恰恰纔是正確的。也就是說，上海公安局對眾法官僅進行拘留才是正確的。

作為法律的《治安管理處罰法》規定「賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以並處五千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。」

作為行政規章的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》卻是「6個月到2年收容教育」。

國家法律對於限制人身自由的刑罰是極為嚴肅的，要通過公安、檢察、法院、司法四個系統來分權制約實現，但收容教育卻是公安一家。這是制度性的「罰過於罪」。

勞教制度已經被國家禁止，說明國家已經注意到這類問題對社會的傷害。但與勞教制度相類似的收容教育制度，卻仍然在發揮作用。

目前，江西、安徽已經停止執行收容教育多年。至少在收容教育這個問題上，國內各省市是有巨大差別的。

第三，那麼，北京市公安局就錯了嗎？處罰6個月到2年收容教育的依據來自於《全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，可謂罰得有據。

我們會注意到，這裡法律法規出現了衝突。在《全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》沒有被廢止之前，公安局不可以執行它嗎？

我們公安局自己可以選擇法律法規來執行嗎？我們是否要賦予公安局判斷法律法規是非與否的權力？

如果允許公安局不執行《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，是不是也允許他們不執行《治安處罰法》？

在法律衝突之外，另一個問題是，怎樣面對惡法？這是一個重要的命題。在歐洲，分析法學派與自然法學派曾有「惡法亦法」「惡法非法」的爭論主張，前者認為，法律即使是不道德的或不正義的，但只要是合法地制定的，仍應具有法律效力。後者擔心：在惡法的環境里鼓勵守法，會不會導致對失義權力的縱容？

收容教育存在下位法《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》與上位法《立法法》《治安處罰法》的衝突問題。

談到上位法，恐怕又涉及到對最高法律《憲法》的不同理解。

《憲法》既規定了：「公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由。」

《憲法》同時也在第一條宣布了：「中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。」

如果把收容教育理解為一種專政方法呢？是不是也合乎憲法？你說違反憲法，我說合乎憲法，這會不會各說各話、雞同鴨講？現實中，雞同鴨講、各說各話的情況還少么？以鹿鳴君所知，當前社會最缺乏的，恐怕是共識。

第二和第三個故事：一勝一敗

現在我們可以說說第二個故事了。

在6月5日，老牌報紙《羊城晚報》報道說：廣東中山市，有一名做裝潢生意的45歲男子楊某強，路過一個出租屋時，被一名四川妹子招嫖，兩人談定50元一次，事畢，楊某強沒來得及付錢，便被民警控制（出乎意料的神速）。

當天，中山公安局對兩人作出行政拘留15天的處罰，拘留期滿后，警方稱其多次嫖娼，有惡習，轉為收容教育1年。比黃海波更重。

楊某強不服氣啊，就起訴中山公安局伸冤：嫖娼一次、量刑過重。

但兩次判決都敗訴了，判決書說，雖然警方只認定了楊某強一次賣淫嫖娼行為，「確有欠周全，但不能改變楊某強多次實施嫖娼的事實。」因為「公安機關獲得楊某強和付某的口供承認多次嫖娼」。

《全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》第四條第二款規定：「對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為6個月至2年。」

怎樣叫「惡習」？這又涉及到各個地方的不同理解。

比如，可在在2013年9月的新華網找到一篇報道：

廣州男子潘某花50元嫖娼被抓，警方行政拘留其15天後收容教育6個月。男子狀告廣州警方。而且，二審勝訴了！廣州中院認為，根據廣州警方對男子所做詢問筆錄、繳獲物證和嫖資等，可認定潘某存在嫖娼行為，但沒有證據證明潘某存在多次嫖娼的惡習，收容教育決定證據不足應撤銷。

據側面了解到，潘某並無特殊背景。這也就意味著，雖然成本不小，但目前的糾錯機制是可以運行的。這正是進步所在。

兩個故事，一勝一敗之間，意味深長。

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