夏楠：就鄧玉嬌案致高一飛先生書 (轉)

敬呈重慶必揚律師事務所律師高一飛閣下：

　　鄧玉嬌案一起，閣下一月內連撰雄文三篇，輿論嘩然。網路「哄客」暴起，一時間飛禽走獸之屬，皆無辜受閣下株連。閣下雄文直斥我等，於情於理，我輩自當作一回應；遲遲未復，一則事務繁忙，不願徒擲精力，節外生枝；二則夏霖顧念校友之誼，不願在閣下人人喊打之際落井下石。然來而不往，畢竟有失禮數；眼下鄧案既結，結果尚可接受；研討閣下學案，想來時日正好。投桃報李，不恥下問，以此復函，就於閣下。

　　閣下於《鄧玉嬌案律師違反職業道德和執業紀律》一文中，首指我二人缺乏律師職業素養。在下年輕識淺，於刑辯一道，不過一初出茅廬小學生而已。吾師夏霖，執業經驗不多，不過短短十八年；刑事案件經驗太少，不過區區百餘件。小子無知，願求教於閣下，若有自我感覺良好的經典案例，可否示範一二，以供不才及各位同行瞻仰？

　　閣下直指我等「缺乏基本的證據學常識和實事求是的態度。……稍有常識就知道，內衣內褲根本就不可能留下什麼『指紋』，至於暗示還有指紋以外的『其他物證』，製造已經強姦、留下體液的謠言，不顧已經查明的案件情況，意在混淆是非，擾亂視線，缺乏以事實和法律為根據的精神。」

　　在下嘗聞1996年美國JonBenet Ramsey被害一案，案發十年之後，法醫從被害人的內褲上提取了真兇的表皮細胞Touch DNA，為嫌犯洗冤。本案名動一時，曾被時代雜誌列為全美十大懸案之一，據說閣下曾留洋數月，歸國之後言必稱美利堅。只是不知大洋彼岸，可有閣下這般「常識」？不知美國法學界，可有閣下這般無知者無畏？

　　閣下又指我等缺乏證鑒程序常識：「鑒定人員必須以他人書面申請為前提才能進行鑒定，現在律師居然希望他們主動來進行鑒定，違背了法律的基本程序。」

　　而夏霖的原句分明是「……請他們趕快回復：事發11天以後，殘留在乳罩、內褲上的指紋或其他物證還能否找到、監測提取」，當日所求者，無非一個專業判斷；當晚連走公檢兩家彙報情況，請求上級機關進行監督，對關鍵證據進行緊急封存。偵查階段律師本無權取證，更何談「希望鑒定人員主動來進行鑒定」？又不知閣下如何從「其他物證」聯想到了「已經強姦、留下體液」？此番言論，是否已經涉嫌誹謗？

　　至於「不顧已經查明的案件情況」之說，更令魯鈍如在下者不知所措。在下本以為向當事人了解案情，是《刑訴法》及《律師法》賦予律師之固有權責；卻原來律師辦案，要以偵查機關查明的案情情況為基礎！閣下不愧為一代名師，一言點醒吾等法治夢中人！

　　閣下又放高論曰：「因為如果她有精神病，則不需要承擔刑事責任。……律師了解了不利於犯罪嫌疑人的情況，律師應當保持沉默。」

　　閣下貴為刑訴教授，資深刑辯大律師，當知《精神病司法鑒定暫行規定》二十一條之分量：「被鑒定人為刑事案件的被告人，在訴訟過程中，經鑒定患有精神疾病，致使不能行使訴訟權利的，為無訴訟能力。」

　　其時可證明鄧玉嬌遭遇強姦未遂的重要物證，未經提取、業已滅失。法庭之上，將僅存一言辭孤證。而以「無訴訟能力」五字，實體上可削弱直至抹煞其供述信度、程序上可越俎直至褫奪其訴訟權利；且刑法上防衛之抗辯，亦須以防衛人對非法侵害具備認知能力為前提。閣下「精神病有利於當事人」之高論，是否大智若愚的太過了些？

　　閣下以為，冒充精神病人，即可一病永逸。而刑法十八條第三款強制醫療之規定，閣下知其然否？不妨一讀三月十八日《南方周末》所載鄒宜均案。廣州女子鄒宜均被綁架到精神病院強制收治，備受摧殘凌辱。所幸朋友黃雪濤律師為她儘力奔走，幾經波折，三個月後終於脫離苦海。然鄒宜均已經身心受創，最終出家為尼，法號果實。在下抵鄂次日，果實師父及黃雪濤律師即輾轉來電，直陳精神病院種種情狀，千叮萬囑，務必為當事人利益謹慎權衡。言猶在耳，敢不甦惕？會見鄧玉嬌之時，其陳述在院期間遭遇虐待情況，慘不忍聞。鄧玉嬌精神狀況，眾多媒體相詢，如不據實以告，豈非缺德之至？

　　閣下稱「律師並不是普通人，他們被認為是『法庭官員』。」又因為「我國律師法缺乏對律師言論限制的規則」，翻出美國同行的執業規範，試圖從中找出對我等「應當由律師協會依照會員處分辦法給予處分」的依據。可惜的是，北京司法局及律協領導對我等的關懷讚許，未能遂閣下之願。

　　秋風先生已經提醒閣下，我等不是在美國辦案，而是在中國辦案。話雖如此，美國同行的職業精神與職業地位，我等雖不能至，心嚮往之；美國同行的辦案規範，我等亦願參詳對照，反躬自省。

　　依閣下所引用之ABA規範，「律師可以申明的內容包括：……(5)為得到證據和證據所必須的信息尋求幫助；(6)當有理由相信對某個人或公眾利益造成重大傷害的可能性存在時，關於相關人員行為危險性的警告；以及被告的身份、位處、職業和家庭情況；如果被告尚未被捕，必要的協助逮捕此人的信息；逮捕的事實、時間和地點；調查和逮捕人員或機構的身份以及調查時間的長短。另外，律師對於必要的平息最新不利宣傳的信息時，也即對於已經出現的不利於被告的言論進行回應時，可以發表相應的有針對性的聲明。」

　　鑒於關鍵證據未經提取，我等向證鑒專家公開諮詢，為證據所必須的信息尋求幫助；鑒於關鍵證物存在滅失可能並將對當事人利益造成重大傷害，我等向公檢機關及媒體進行了關於相關人員行為危險性的警告；鑒於嫌犯黃德智仍逍遙法外，我等向公安機關提交控告，提供了必要的協助逮捕此人的信息；鑒於警方兩份通報皆迴避第一現場水療房的發案經過，並已造成不利於鄧玉嬌的言論（例如閣下高論），我等發表了相應的針對性聲明。請閣下再次對照美國同行的執業規範明示我等，到底觸犯了哪一條？

　　拜閣下指點，我等今日方知原來身負「法庭官員」的身份，實在不勝惶恐。如此之崇高身份，我等不敢奢求；所望者，惟律師偵訊在場權、保密會見權、偵查階段調查取證權、信息申明權、職務言論豁免權。按聯合國《關於律師作用的基本原則》，這些可以有；按吾國《刑事訴訟法》，這些真沒有。

　　刑訴法向有「活憲法」之稱，律師權利與嫌疑人人權保障有莫大關聯。回想會見當日，若有權謝絕偵查機關派員在場、有權自行調查取證，恐怕事態將不同於今日，不會有閣下「為了自己出名」的誅心之論，不會有閣下「暗示他人提供虛假證據」的欲加之罪。人心自有公道，功成不必在我，可是我十二萬同行，頭頂尚有刑法三零六條利劍高懸！

　　再回頭看閣下在案件實體因素中的大打文字遊戲：「在洗浴場所，整體上是公眾場所，如果要強姦或者強迫賣淫，被強制者都可以反抗、呼喊，根本就不可能實現。」、「即使強制者人多力大，使反抗、呼喊沒有任何意義，也會受到報警，不符合犯罪后希望不被發現的心理特徵。」

　　按照閣下的「常識常理常情」，所在勾欄妓院之中，盡多善男信女、從無逼良為娼；在場老鴇龜奴之輩，皆願見義勇為、不憚驅逐嫖客；而酒壯色心的兩位嫖客，定會如「冷靜、理性」的閣下一般，以退為進，謀定後動。閣下年過不惑，身經百戰，何苦作此很傻很天真之狀？

　　再看閣下對鄧貴大犯罪心理的高論：「鄧貴大感覺到自己的尊嚴受到了損害，對鄧玉嬌進行拉扯推搡、言詞侮辱，目的都是想挽回自己被鄧玉嬌拒絕時被損害的面子……拉扯推搡的目的已經不是把鄧玉嬌拉回去搞異性洗浴了。」閣下與鄧貴大心心相印，相知至此，鄧貴大若泉下有知，安能不感嘆人生得一知己足矣，縱做鬼，也幸福？

　　閣下以為 「國家沒有任何否定評價，認為是正當防衛，是義舉、是壯舉，是見義勇為，那我們的國家豈不變成了水泊梁山？」原來閣下心目之中，早將鄧玉嬌當成了孫二娘？以在下拙見，水泊梁山的「哄客」們，無非是在呼籲法辦那位不學無術，專事鑽營媚上的高衙內。「一切歷史都是當代史」，撫今追昔，誠哉斯言！

　　順便一提，比閣下更大智若愚的中南財經政法大學喬新生教授，運筆如刀，著文稱「洗浴場所的女工鄧玉嬌在工作期間，與當地官員發生肢體衝突，憤而刺死、刺傷官員……」被何三畏先生撰文質疑「肢體衝突」之後，喬教授致函南方周末，發出天真一問：「請問，『拉扯推搡』和作者所描述的『肢體衝突』，有何區別呢？」

　　喬教授好精彩的一問！在下嘗聞坊間傳言，有網友不忿，欲親臨武漢，對喬教授行那「拉扯推搡」之事。若喬教授果然遭此不測，拉到派出所筆錄曰：「喬新生與網友發生肢體衝突」，並稱「為了行文簡潔，在描述案情的時候使用這種概括性的語言，當然不是別有用心，而是想說明當事人之間所處的狀態。」想來喬教授是會欣然畫押的。

　　刀筆一字，生殺兩間。好一個「傳播法研究會會長」，好一個「為了行文簡潔」！西政中南，為我法學界兩座巍巍高山，在下向來肅然仰止。可哀何時如此藏污納垢，幾不下於雄風賓館？！

　　閣下聲言「法治的執法和司法，要求親歷案件情況的人，在公民的監督和其他國家權力的制約之下，理性地作出結論。」此言深得我心；不過既然閣下亦認為理性結論需要親歷者為之，何以自命為案內之人，理性地作出結論，言之鑿鑿 「公安機關對鄧玉嬌案的定性（防衛過當）符合法理和情理」？不知閣下到底是在場目擊的妓女之一，抑或巴東楊立勇局長率領的班子成員？事關閣下貞節，不得不發此一問，以表關切。不知閣下可否面向公眾作一澄清，以正視聽？

　　一年前，在下作拙文一篇，探討「三個至上」；蒙賀衛方先生轉載作按，並以閣下為例明確提出「喪失基本的學術紀律」的問題。賀衛方先生提問：「三個至上誰至上？」小子魯鈍，直到如今方才醒悟：黨的事業、人民利益、憲法法律，皆是等而下之；惟高教授的高論至高無上。不知高教授此番高論，是否能得上頭高看一眼，在職場高升一步？

　　閣下另有大作《學術領域的四種變態》一篇。按照閣下的總結，「在學術作品中，通過批評他人達到抬高自己的目的，但是又沒有明顯的證據說明其動機、沒有明顯的證據表明存在對他人有名譽侵權」便屬於第四種變態。閣下聲稱「學術批評應當充分發揮批評自由的武器，讓這些自以為高明巧妙的學界偽君子暴露在光天化日之下。」並在該文末指某位許姓教授「學術界的批評足以讓他自省、反思 ，也可以讓其他同志引以為戒了。」

　　此言大善，吾願與閣下共勉。只是未知前些日子秋風、蕭瀚、王建勛、賀衛方諸位學者對閣下學術道德的批評，閣下可曾清夜捫心，攬溺自照？又可曾「自省、反思、引以為戒」？

　　華一 夏楠
　　六月十八日於京東慈雲寺

本文轉自網易時事論壇