董保華：《勞動合同法》倒退了二十年

「我已經被封殺了！」這是記者找到董保華時，他說的第一句話。　　董教授特有的學者式幽默，使我們的談話一開始就進入了輕鬆的氛圍。　　《新財經》：在《勞動合同法》出台之前，您是第一個喊「狼來了」的人。為什麼？　　董保華：《勞動合同法》是2007年3月20日公布的，我3月22日就發表了一篇長文，闡述自己對這部法的不同觀點。當時，很多人都認為我是在為難誰，提示眾人要注意福音中的雜音——我就是那個所謂的「雜音」。　　我很早就說過，《勞動合同法》會導致三波裁員潮，第一波是《勞動合同法》實施之前，第二波是原有合同到期的時候。現在，這兩波裁員潮都已經發生了。第三波應該是在要轉成固定期限勞動關係的時候。我希望第三波能夠避免，但願是我說錯了。　　《新財經》：可以感覺出，您對《勞動合同法》的出台有不同意見，您認為它最大的問題在哪裡？　　董保華：脫離實際。制定這部法的人完全不了解中國的實際情況。一部法的制定，不能僅憑內心的善意，必須要有實踐。任何法律法規的設立都是一柄「雙刃劍」。　　我認為，國家在制定相關法律時，不僅要從維護勞動者權益的角度考慮，還要從勞資關係的穩定，以及由此給國家未來工業布局可能造成的影響上來考慮。　　更何況其中還有部門利益。好比說廚師燒了一桌菜，這菜好吃不好吃，要真正吃菜的人來評定。　　《新財經》：您這個「雙刃劍」的理論我也聽說過，好像遭到了很多專家的反對？　　董保華：是。有人出來批評我，說這是專家誤導。說我混淆「鐵飯碗」的概念。澄清說，《勞動合同法》不是鐵飯碗，讓我說成了鐵飯碗。我只能說，是不是「鐵飯碗」的概念不重要，但是，在制定法律的時候，是不是按照「鐵飯碗」制定的？　　我給你講一個情況，在《勞動合同法》二讀稿的時候，我就送過去一個書面材料，說這部法有可能導致「鐵飯碗」，我一直認為中國不要搞「三鐵」(鐵飯碗、鐵交椅、鐵工資)。我說了這話以後，8月19日，此次法案的起草牽頭者、全國人大法工委副主任到上海來參加一個活動，在講話時說到一個概念，「重拾鐵飯碗」。當時下面坐著500多人，此言一出，引起一片噓聲。但是，事過不久，他改口了，說沒有說過這話，這是專家誤導。他贊成一條船理論——當泰坦尼克號沉船的時候，應該先救老弱病殘，死的應該是船長。他說不能把老弱病殘打下水去，說這是人類的倫理道德。從倫理道德上說，老弱病殘是不能被打下去，但不應該由企業背著，這應該是國家的責任。國家收的稅幹什麼去了？　　我說的所謂「鐵飯碗」就是兩層意思，第一，國家把應該承擔的責任轉嫁給了企業。第二，這種轉嫁給使企業背負了很多「老弱病殘」，會導致企業用工不靈活。　　《新財經》：「鐵飯碗」不光是專家爭論的焦點，同樣也是企業最頭疼的問題。政協委員張茵在「兩會」上同樣提到了這個問題，認為應該取消無固定期限合同。但參與制定《勞動合同法》的專家說，「無固定期限合同」並非不能解僱員工。您怎麼看？董保華：其實，無固定期限合同本來就有，問題是，「有固定」和「無固定」到底有什麼區別。表面上看就是一個終止權沒了，實際上，當企業要辭退員工時，沒有了終止權以後就需要舉證證明。比如說，員工不能勝任，你要對他進行培訓和調整工作崗位。你要三次舉證證明他不能勝任。既要證明原合同無法履行，又要證明他調整工作崗位后依然無法勝任，你想想看，企業又不是公安機關，證明來證明去，哪裡經得起這樣的證明呢？所以，表面上說可以解除合同，但實際上很困難，難到無法解除。　　這就相當於一對夫妻，我要你證明感情破裂，如果證明不了就不許離婚。怎麼證明？我們就打一架？這樣的結果當然會把勞動關係搞惡化。其實，結果已經很明顯，對企業來講，這部法是不好的。　　《新財經》：當將一種責任上升到法律層面的時候，似乎反而容易出現問題？　　董保華：法律是一種底線性規定，不要說國外怎麼樣。法律是要讓各種企業都能活動，不只是只有與員工建立了長期穩定關係的企業能存活，那種用工相對靈活的企業就不能存活。法律和人力資源管理是有一定區別的，後者可以去追求一種社會責任，追求世界上最好的。但是，法律不能說，世界500強以內的企業就能存活，之外的就不能存活。法律是一個底線，你把底線定得這麼高，當然會出問題了。　　實際上，從《勞動合同法》的相關規定看，是回到了80年代的後期，也就是倒退了二十年。　　《新財經》：為什麼這樣說？有什麼依據？　　董保華：道理很簡單，我們只要去做一個對比，跟80年代後期的相關規定對比。比如，我們把1988年的相關規定跟2008年規定做對比，在勞動用工的解僱上，哪個緊，哪個寬？我可以毫不猶豫地告訴你，80年代後期的法律更寬鬆。　　很多人只注意了「鐵飯碗」，很少注意「鐵交椅」。不要忘了，當時我說的是「三鐵」，現在人的眼光恰恰就注意了鐵飯碗，這只是其中一「鐵」，不是最重要的。80年代對普通工人是沒有鐵交椅的。比如，那時候的企業是有權調動員工的，如果員工不服從調動，是要承擔違紀責任的。但根據《勞動合同法》規定，企業是完全無權調動員工的，調動崗位要雙方協商決定。比如，假設一個人不能勝任現在的5000元的工作崗位，調整去4000元的崗位，員工不同意，就不跟企業協商。這當然就是張五常說的「包懶漢」了。　　《新財經》：您覺得怎樣做是比較合適的？　　董保華：我覺得中國走「無固定期限合同」的道路是對的，但是，要放鬆解僱保護。搞無固定期限合同就是搞收緊終止，要放寬解僱，讓大家(企業)不懼怕。不是說無固定期限不好搞，而是要有條件。　　《新財經》：還有一個爭論的焦點就是對「事實勞動關係保護」問題。這個問題在之前的《勞動法》已經涉及到了，這次怎麼又引起了爭議？　　董保華：我覺得對事實勞動關係保護的力度，在2005年勞動部的文件中就已經達到了：事實勞動關係應該視同正常勞動關係對待，如果解除勞動關係應該給予員工補償，而且標準還要稍微高一些。假如工資不能確定的話，還要從優確定。作為一個基本政策，關心弱者是對的，但不要過分誇張，過分誇張不是我們經濟能承受得住的。事實勞動關係到底要解決什麼問題？簽合同是目的嗎？我認為，這部法的目的其實是要通過簽合同，更大規模地推動社會保險制度的建設。《勞動法》本來就是要求加社保，如果加大事實勞動關係力度，無非是要求加社保。加社保的問題那麼簡單嗎？不同層次的員工對社保的態度是不一樣的。對中上層員工來講，當然希望加社保。但對農民工而言，他們希望嗎？以深圳為例，在一個地方工作十五年，現實嗎？據我了解，幾十萬的農民工，大部分人都要求退保。　　《新財經》：社保跨區域的問題，明年就可以解決嗎？　　董保華：我預言一句，十年別想解決。這就是勞動部長的天真。你搞了一個辦法，就什麼問題都解決了？首先，他的辦法是不對的。辦法就是加強統籌，以前是縣級統籌，之後是省級統籌，省級統籌又怎麼樣？上海不就是省級統籌嗎？轉移問題解決了嗎？其實，統籌只有一種方法才能解決，只有國家級統籌。但是，可能搞國家級統籌嗎？各地的薪資情況天差地別，社保的標準相差太大，這樣統籌，誰社保標準高誰倒霉。　　《新財經》：聽了那麼多，您說的幾乎都是《勞動合同法》的滯后和缺點，有沒有比之前改進的地方？　　董保華：跟你說老實話，在上海，我們曾經做過一次討論，大家也總是想，一個法的修改總有比以前好的地方。結果我們還真沒找到。真難啊！我只能說，可能是我們找得不夠。　　《新財經》：那我想知道，實施細則為什麼沒有出來？　　董保華：實施細則出不來，在2008年8月份之前不可能出來。　　《新財經》：您為什麼這麼認為？　　董保華：聰明的決策，就是此時不做任何決策。　　《新財經》：按您的意思，下一步該怎麼辦？　　董保華：我提過很多建議。我建議不搞實施細則，下放許可權讓地方搞。讓各個地方自己去搞，拿出各種方案，然後國家針對不同的區域擰緊或者放寬。　　桌子是80年代的桌子，如果按照這個桌子去配椅子，配的結果依然是回到了80年代。其實，我們已經配過幾把這樣的椅子了，「休年假的規定」，「勞動爭議調解仲裁規定」，「促進就業規定」，都在往80年代走。如果繼續配下去，會很危險。如果說還有救的話，就是把桌子配椅子的事情停下來，國家不要繼續配下去了，讓地方自己去配。他們配成什麼樣子，國家再針對收集上來的方案看看怎麼配才好。