善意的惡法 ?

丁丁新作 評勞動合同法

以及任波撰寫的「激辯《勞動合同法》」
發表時間： 2008年04月15日 20時09分     


善意的惡法（《財經》發表時的標題是「僅有善意是不夠的」）：
在現實世界里，如果法律將多數公民置於「不合法」狀態，從而執法者有充足理由隨意挑選懲戒對象，我們就說這法律是「惡法」，並且還有「惡法非法」之說。
　　如果立法的初衷是要增進多數公民的長遠利益，而立法的結果卻損害了多數公民的長遠利益，這樣的法，可稱為「善意的惡法」。
　　對於善意的惡法，用得上毛澤東的判斷：那些誠懇地為患者治病卻總是治死患者的醫生，不論他們多麼誠懇，畢竟還是惡醫而非良醫。
　　如今，我們中國人有了一部這樣的法律，它被誠懇的立法者稱為「勞動合同法」——為增進勞動者的長遠利益而訂立，為改善中國經濟結構而訂立，為保護弱勢群體而訂立。可是，立法者們似乎從來沒有回答甚至頭腦最簡單的經濟學家的詢問——這類最簡單的詢問，恰好成為對這部法律的致命批評。
　　這部法律最大的敗筆，在於它試圖越俎代庖地要求僱主與僱員簽訂長期合約。在簡化的微觀分析框架內，讓我們假設一名勞動者的長期勞動力供給方案S，是他根據特定社會的經濟政治法律條件所能夠預期的長期回報率W的函數。類似地，勞動力的需求方案D，也是W的函數。假設這樣的S與D的交點所對應的是均衡的長期回報率。
　　假如這部勞動合同法確實反映了立法者的意圖——以法律方式提高具有足夠年資的勞動者的長期回報率，那麼，W的這一預期的增長將誘使這名勞動者增加長期勞動供給——也即沿供給曲線S向右上方移動。另一方面，勞動力的潛在購買者，因為W的預期的增長，沿著需求曲線D向左上方移動。這兩方面的聯合作用，對應於增長了的W，將產生勞動力供大於求的缺口——也被稱為「失業」。
　　這一增加了的失業率，只是預期中的長期行為的短期後果。在長期視角下，僱主享有極大的靈活性——所謂「上有政策，下有對策」。
　　例如，他們可以通過提前解除勞動合約、變相降低勞動福利、贖買地方政府並獲得特殊政策的保護等途徑，來恢復法律對均衡價格的扭曲。對勞動力的長期回報率而言，假設在法律扭曲價格信號W之前的勞動報酬是年工的遞增函數，那麼，在法律扭曲價格信號W之後，勞動報酬作為年工的遞增函數將表現出更大的斜率——對應於不足以訂立長期合同的年工的W遠低於法律頒布前的水平，對應於足以訂立長期合同的年工的W則遠高於法律頒布前的水平。
　　可是我們知道，勞動者通常偏好於規避風險。這一偏好意味著，假如勞動的平均回報率在勞動年齡時段內保持不變，那麼，勞動的長期回報率在這一時段內的變動幅度越大，勞動者感受到的確定性幸福的程度就越小。
　　關於消費行為的生命周期理論也早就揭示了這一基本原理：人類總是更喜歡穩定的收入和消費。極端而言，哪怕你晚年將成為世界上最富有的人，你也不願意為此而在童年就挨餓。
　　這部法律的制定者們，並沒有能力對上述最簡單的經濟學疑問給出哪怕是最粗陋的回答。
　　他們在公開答辯時口口聲聲說，他們的初衷是為著增進勞動者的幸福；他們信誓旦旦地保證（但從未經過經濟學論證）：這部法律的實施與上述的經濟學判斷恰好相反，短期而言，不會增加失業率；長期而言，不會降低勞動者的收入。被這樣的誠懇感動，我當然相信立法者的善意。
　　不過，經濟學家的詢問，尤其是最簡單的詢問，往往反映著最無情的經濟規律。惟其如此，經濟學被稱為「社會物理學」。換句話說，我相信立法者的善意，但更相信任何違背「社會物理學」基本原理的善意，都將遭到客觀規律的懲罰。
　　我曾撰文嘲諷我們的政府，說它尚未擺脫「身份幻覺」——它自以為仍如革命戰爭時期那樣代表廣大勞動者的長遠利益，從而它很容易陷入「人格分裂症」——它試圖杜絕任何不通過政府進行的勞動者自發組織的討價還價行動，同時，它又試圖防止資產者從勞動者的無組織狀態中榨取剩餘價值。於是，我們有了這樣一部善意而失敗的法律。
　　正確的治療辦法是承認：政府不再有能力代表任何群體的利益，雖然，它常可被特殊利益群體挾持。在如此承認之後，它應當允許每一群體尋求自身利益的政治代表，並為此而有代表自身利益的政治組織及其政治活動。
　　基於這樣的政治對話，社會矛盾很可能得到更加正當的解決。在我看來，這是無法迴避的發展趨勢——伴隨著經濟發展和收入增加的政治趨勢，迄今為止，世界上沒有任何民族能夠特殊到迴避這一政治趨勢。
　　官僚主義泛濫至今，我們的黨和政府能否保持哪怕最低限度的實事求是的態度呢？這是一個問題，一個關乎生死存亡的問題。■

　　作者為本刊學術顧問

激辯《勞動合同法》 《財經》記者 任波《財經》雜誌   [2008-04-14]
《勞動合同法》實施細則即將出台，該細則能否更加現實和理性地彌合勞資雙方的矛盾，推動今後《勞動合同法》的順利實施，仍是一個未知數
　　記者日前獲悉，國務院法制辦會同有關部門起草的《勞動合同法》實施細則的草案已初步成形，待修改成熟后即將公布實施。
　　《勞動合同法》自草案提交審議起，圍繞該法的不同意見就展開了激烈交鋒。全國人大常委會曾於2006年3月20日將該部法律草案向社會全文公布，並徵求意見。一月之內，通過網路、報刊、信件等種渠道表達的意見多達19萬餘件，乃新中國立法史上所罕見。
　　其後，又陸續有代表不同群體利益的機構和專家學者以及政府官員在不同場合紛紛表態，甚至上書陳詞。如此民意沸騰，足見其影響之深遠。即使2008年1月1日正式付諸實施之後，激辯也未曾有一刻停歇。
　　針對該法的不同意見主要分為兩大陣營。一方是以中華全國總工會、人力資源和社會保障部等部門為首，力主「保護勞工」；另一方是以企業界為主，呼籲保障企業的「用工自由」。
　　爭議的焦點則始終在於，是「平等保護用人單位和勞動者的合法權益」，還是「突出保護勞動者合法權益」。
　　從《勞動合同法》的具體規定看，該法最終對勞動者的權益作出了較多的保護性規定，對不符合規定的經營行為提出了十分嚴厲的懲罰措施。
　　「保護勞工」一方對此表示支持。他們認為，勞動法律的主旨就是維護勞動者的權益，規範勞動關係，因此《勞動合同法》必然在保護勞動者權益方面有所傾斜。
　　全國總工會法律部副部長謝靈敏近日撰文指出，《勞動法》《勞動合同法》對勞動者的權益作出較多的保護性規定，是勞動法律本身的性質所決定的。只有這樣，才能平衡勞動關係雙方的不平等地位，構建和諧穩定的勞動關係，為企業的可持續發展提供好的內部環境。
　　他強調，如果說對企業的發展有影響，也只是對違法企業的發展有影響。至於用人單位的權益，則主要由《公司法》《企業法》等主要規定企業權益的法律規定。
　　企業界的意見則截然相反，他們擔心，一系列過於向勞動者傾斜的規定必然大大提升企業的用人成本，從而限制市場的靈活性，降低了企業競爭力，最終限制投資，妨礙就業。在一審草案公布后，許多外資企業在華代表機構，如中國歐盟商會、北京和上海的美國商會，以及廣州的外商投資商會，均向立法機關提出建議，認為實施過分強調保護勞動者權益的法律，可能對中國的投資環境造成消極的影響。
　　全國政協副主席、全國工商聯主席黃孟復也提出，要全面、正確理解《勞動合同法》的相關條款，在強調勞動者權益保護的同時，更要注意建立企業與勞動者平等的權利與義務關係。
　　黃孟復認為，《勞動合同法》的實施對穩定勞動關係、保障企業職工權益非常重要，從長遠看也有利於企業發展。但從現實看，該法的施行，可能在短期內顯著提高民營企業的成本。他表示，民營企業普遍反映，從總體上看，《勞動合同法》更強調對勞動者的保護，勞動者相對於企業自由度更大，而企業對職工的約束相應弱化。
　　在《勞動合同法》的相應法條中，受到質疑頻率最高的條款，即為無固定期限合同條款。該法第十四條明確指出，勞資雙方可以自由約定無固定期限的僱用關係；對於有固定期限的合同，也較以前的法律規定而言更加容易地轉變為無固定期限合同。這引發了不少企業對「鐵飯碗」「終身制」時代回歸的恐懼。
　　有學者指出，這項規定至少將增加企業裁員的成本，而勞動者離職卻幾乎為「零成本」，這對於企業造成了一定困擾。為規避此項規定，還出現不少企業搶在《勞動合同法》實施前突擊裁員的風潮。
　　同時，針對企業勞動合同簽訂率偏低的問題，該法對企業簽訂勞動合同的方式和期限作出了嚴格的規定，要求企業必須及時簽訂書面勞動合同，否則將對口頭合同實行工資翻倍的處罰。而事實上，有企業界人士表示，中國的民營企業大量是中小民營企業。根據初步統計，中小民營企業平均壽命都不超過五年，很多初創企業實際上是在生死線上掙扎，需要一個寬鬆的生存環境。此外，大量中小企業根據經營特點，往往雇傭的都是一些短期工、臨時工、季節工，這種現實的狀況就決定了大批企業的勞動關係很難穩定下來，一旦要照法律規定逐一嚴懲，對中小企業而言尤其是眾多勞動密集型企業而言將形成巨大的生存壓力，且執法難度也相當巨大。
　　此外，《勞動合同法》中，有關簽訂競業限制需在限制期每月向離職者支付補償款的規定、有關試用期工資以及有關節假日加班成倍支付工資等規定，一旦嚴格執行，也必然將增加企業的用工成本。
　　黃孟復還特別指出，《勞動合同法》實施后，「需付出最多成本補償的，恰恰就是利潤微薄的中小民營企業，而對中國就業貢獻最大的勞動密集型企業，受衝擊也最大」。他建議，對於實施《勞動合同法》和勞動者權益保護，應採取「實事求是、分門別類、寬嚴相濟、循序漸進」的辦法，對民營中小企業和個體戶做出一些彈性的規定。
　　據《財經》記者了解，儘管爭議激烈，在現實操作中，《勞動合同法》實施以來並未取得顯著效果。一方面是源於該法律在立法技術上並不完善，如不少關鍵性法條的表述不夠清晰，對企業的定義、工資、勞動定額、福利標準等關鍵性指標也缺乏細緻的量化規定，有些規定則由於現有政策本身的矛盾，導致企業難以很好地落實；另一方面也源於目前中國現實。面對為數眾多的企業，執法部門的監管「法不責眾」，加上地方政府引資發展的旺盛需求，執法力度有限。
　　正是針對上述問題，國務院法制辦和有關部門會同起草《勞動合同法》的實施細則。不過，面對現有的大量爭議，該草案能否更加現實和理性地彌合勞資雙方的矛盾，推動今後《勞動合同法》的順利實施，仍是一個未知數。■
《勞動合同法》法條摘要
　　第十四條　無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
　　用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：
　　（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；
　　（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
　　（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
　　用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
　　第十九條　勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
　　同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
　　以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
　　試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
　　第二十條　勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。
　　第二十一條　在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
　　第三十六條　用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。
　　第三十七條　勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
　　第三十八條　用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
　　（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
　　（二）未及時足額支付勞動報酬的；
　　（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
　　（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
　　（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；
　　（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
　　用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
　　第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
　　（一）勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
　　（二）勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
　　（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。

好心做壞事。