[轉帖]狙擊惡規入法！對《刑法修正案(九)草案》的批評（1）

jqlroo8 於 2015/7/6 5:58:35 發布在 凱迪社區 > 貓眼看人




​【徐昕教授】《中國司法改革年度報告》對《刑法修正案(九)草案》的批評

    http://***/s/blog_656952ec0102vmds.html
  
    肯定的部分，略去1000字
    草案的部分條文也出現了極其明顯的倒退。例如，為解決勞教制度廢除后的銜接問題，草案降低聚眾擾亂社會秩序罪的門檻，將信訪中「一些個人纏訪、鬧訪，屢教不改，嚴重擾亂國家機關秩序」的情形納入刑法，由此導致一人沒有聚眾但多次擾亂國家機關工作秩序的，也可能構成聚眾擾亂社會秩序罪。
    又如，草案延續去年兩高關於打擊網路謠言司法解釋的思路，進一步將網路造謠、傳謠等行為入罪，將網路推定為公共場所，不利於公民言論自由的保護。
    特別是針對近年來頻繁發生的律師「鬧庭」、「死磕」等與法院之間爆發衝突的行為，草案修改了擾亂法庭秩序罪，在原規定的聚眾哄鬧、衝擊法庭，毆打司法工作人員等行為的基礎上，將毆打訴訟參與人以及侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的行為增設為犯罪，最後還將「其他嚴重擾亂法庭秩序行為」作為兜底，彈性極大。若該條款通過，實踐中濫用可能性較高，極易成為懸在律師頭上的又一把達摩克利斯之劍。實際上，化解「鬧庭」、「死磕」等現象應從規範司法行為、司法機關嚴格落實程序法、切實保障律師執業權利、推動律師行業自治做起，而非強化刑罰手段進行威懾。上述條款，均建議在未來審議時予以取消。同時，為防止律師遭到打擊報復，應修改《刑事訴訟法》或出台司法解釋，規定參與原審的司法機關不得偵查、審判此類案件。


    附今日 大案微信頭條
    呂良彪、韓嘉毅：狙擊惡規入法是我們共同的責任--堅決反對刑九草案之擾庭罪
    2015-06-28   大案【大案 編者按】
    莎士比亞劇中的屠夫曾經預言:如果想要干一件迫在眉睫的事的話，那就先殺光所有律師吧!全國人大常委會正在再次審議的《刑法修正案九》草案第35條(刑法309條)"侮辱誹謗威脅司法人員入罪"是嚴厲管制律師的又一緊箍咒，此條一旦通過，律師在法庭上抗爭程序違法、司法不公的正當言行都有可能輕易獲罪，律師執業環境無疑將更加雪上加霜，甚至根本敗壞律師制度和司法公信力! 事實上，現在敢於咆哮公堂的，往往不是當事人，也不是律師，而是法官，甚至是書記員! 茲事體大，立法決策者不能不察! @大案 今天刊發呂良彪、韓嘉毅兩位知名律師的評論，持續關注相關立法進展。

    狙擊惡規入法是我們共同的責任--堅決反對刑九草案之擾庭罪

    文呂良彪 北京大成律師事務所高級合伙人

    【阿獃按】
    2014年12月15日，「薊門決策」第78期以《司法如何權威——聚焦修正擾亂法庭秩序罪》為主題，邀請清華大學法學院副院長張建偉教授作主題演講。阿獃應邀參會點評。本文根據阿獃點評演講整理。演講可能比較即興，韓嘉毅律師對相關問題的闡述，非常值得一讀。——狙擊惡法，是我們共同的歷史責任。】

    法官與律師，既不是親家也不是冤家，而是同為法律人的本家。是法治這幕大戲中一損俱損、一榮俱榮的不同角色。——從全體律師被打成「右派」，到徹底砸爛公檢法，到國家主席手執憲法防身而不得，不過短短十年功夫。殷鑒不遠，不可不察。
    律師的死磕，既為爭得一個講理的法庭，同時也是與法庭一起與法庭背後的權力黑手相抗爭。——湖南益陽前市委書記，強令法院辦案，如果當初有律師死磕，法官何至於進去？！
    我們曾經可以理直氣壯地批評指責警察、檢察官當庭抓走辯護律師是明目張膽的違法乃至違憲行為，卻可能擋不住法官依據《刑法修正案九》理直氣壯地將「不聽話」的辯護律師「合法」變成犯罪嫌疑人甚至罪犯。
                                                ——題記



    引子：修法——惡法，還是良法？

    當下，《刑法修正案（九）（草案）》之所以備受法律人尤其是律師的熱議，關鍵是其它新設定了有可能是針對辯護律師、針對辯護律師執業行為的犯罪條款。

    草案第35條將刑法第309條修改為：「有下列情形之一，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：
    「（一）聚眾哄鬧、衝擊法庭的；
    「（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；
    「（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的；
    「（四）有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的。」

    以上新增加規定第三、四款內容，將對辯護律師的刑罰擴大到「不聽法庭制止」和「其他嚴重擾亂法庭秩序的」行為。幾乎可以肯定的是：目前的立法草案一旦成為法律，必然被擴大解讀乃至濫用；習慣了不聽律師講理的法庭，從此更是有了收拾「不聽話的」律師尤其是所謂「死磕」律師的「尚方寶劍」；當下刑事案件不足30%的辯護率，必然因為此項規定「嚇跑」更多辯護律師。——幾乎可以肯定的是：若任由此種趨勢發展，我們的刑事審判，必然穩步回歸到「政治掛帥、領導說了算」的「形式審判」時代。

    《刑法修正案九》（草案）第34、35條分別新增加了記者監督與律師辯護的職業行為中可能構成犯罪的條款，主要有以下三個方面因素：

    第一，是有其深厚傳統基礎

    中國傳統基礎是什麼？官僚太強勢，權力太強大，老百姓太可憐，老百姓就算「告倒了」官老爺，中國傳統也是要受處罰的。十年前我寫過一篇文章叫《殺光所有的律師？！》，最近又寫了篇《幹掉律師的十大理由》，分析為什麼律師成了專門為壞人講好話的「二壞人」、「專門和黨和政府站在對立面」的不穩定者，專門「得人錢財、與人消災、唯恐天下不亂」的壞份子？——因為律師沒有強制性的權力，註定被權力者或者崇尚權力的老百姓所蔑視；因為律師的收入比計程車司機高不了多少，所以被崇拜財富者所鄙視；中國傳統里偽善的所謂「君子不言利」的時代里，律師因為收費是會被看不起的。執法的、司法的、理念的，這些造成我們的律師天生沒有權力，因為之所以沒有權力是因為草民沒有權力。老百姓一切都得聽官的，律師沒有獨立的權力，律師只是民權的代理人或者代言人。而另一方面，我們的公務員也公然質問前來監督並為百姓討說法的記者：你到底是同黨站在一邊，還是跟百姓站在一邊？！

    而傳統問題里包括司法本身也是有很多尷尬的：例如法院就常「被逼著」殺人！（前不久甚至曝出法院承諾當事人將嫌疑判死刑而當事人不再上訪的協議！——阿獃注）我曾當過十年法官、十幾年的律師，所以能體諒法官的感受和法官權威受到律師挑戰後的本能反應。我也深知：在強勢的上級領導（權力）面前，在現實抬棺相逼、以死要挾以及網上所謂洶洶民意（民粹）面前，我們的法院、我們的法官、我們的司法體系，是很難有什麼「定力」的。

    第二，是有其鮮明的時代特色

    近年來有個詞叫：具體法治。法治不是空洞的，不是虛無的，往往是一件事情因為事關公民基本權利，事關權力可能濫用，因而使這個事情、這起案件具有公共利益，有的贏得了社會各界的關注——社會各界關注以後便會成為一個「公共事件」，學者來研討、媒體報道、專家發聲，老百姓有了判斷和取捨，於是在具體案件處理上可能會發生一些變化。同樣這樣一種態勢，對於我們公共政策的制定也會產生影響。比如說王才亮律師剛剛舉到的前不久全國律協曾經有一個限制律師網路表達的規定要出來了，但因為律師乃至社會各界的強烈反對，結果乖乖的藏起來。再比如前些年孫志剛被抓起來、被關了，大家都來關心他，於是收容審查的制度被廢了。——我想講的是，民眾或者公眾的聲音彙集起來，尤其是在自由學者、獨立的媒體和專業律師的引領之下彙集起來，凝結成一個相對強大「公眾意志」，才能夠和不講道理的、天生要被濫用的公共權力進行博弈，才可能改變社會的走向，無論是重慶事件的具體某一個領導人的走向還是中國整個社會這樣一種走向。

    有數據統計說：近一兩年來被抓的學者和律師超過了前十年之和。為什麼？因為近年來公共權力尤其最高權力試圖對社會進行更為強勢、更為有效的全方位控制：

    一是「國進民退」推進力度加大，加強對國民經濟的控制；
    二是「反腐倡廉」查處力度加大，加強對各級官員的控制；
    三是「群體事件」處置力度加大，加強對整個社會的控制；
    四是「意識形態」教育力度加大，加強對高校、對社會思潮的控制；
    五是「輿論管控」力度加大，包括對官方輿論（以CCTV、新華社、人民日報為主導）的控制，對市場化媒體的整治，對網路大V的污名化處理，等等。
    六是對「不同聲音」、「異見人群」監控力度加大，維權律師、辯護律師因為天然與公共權力站在對立面而首當其衝。

    在這樣的時代背景之下，此類控制言論與律師「過頭」辯護，也就順理成章。經濟上的國進民退；法律上打壓公民權利及作為其代言人的律師；道義上抹黑知識分子。——難道中國進入法治全面倒退時期？！

    歷史表明：刑事辯護律師不起作用了，公訴人、法庭也就不那麼受人尊重同樣不會有什麼價值了，整個人權法治離崩潰也就不遠了。——從全體律師被打成「右派」，到徹底砸爛公檢法，到國家主席手執憲法防身而不得，不過短短十年功夫。殷鑒不遠，不可不察。