這兩天，在美國的留學生們，尤其是2021年要參與H1B抽籤的同學們，也許已經聽說，2021年1月8日，國土安全部發出重磅新規定：H1B抽籤制度大改革，從原來的純隨機抽籤，改為根據工資水平的高低，分級抽籤。
根據移民局自己的數據模型推算，以2020年的27萬多份H1B抽籤數據為例，在新規定里，工資水平達到3或者4的，抽中率將達到100%，而1級工資水平的崗位，抽中率將為0%。
而大量剛剛畢業的應屆生，是1級水平的主要人群，如果這個規定真的就那麼貫徹下去，並且如果每年的H1B申請人數繼續居高不下，那麼拿初級工資的應屆生，恐怕真的就留美無望了。
但是，孟小潔律師在這裡提醒大家，先不要絕望也不要放棄，這個規定，大概率要黃。
和去年大選前瘋狂打擊留學生的規定一樣（請見《網課禁令驅趕留學生？讓子彈飛一會兒》），川普政府在離任前，各種操作刷存在感。但是，這個規定即使現在已經以終稿的形式發布，真要執行下去，仍然有各種障礙存在。
還是那句話，讓子彈飛一會兒。
H1B為啥抽籤？新規里分級抽籤又是個啥？
關於H1B現行抽籤制度的介紹，孟小潔律師在之前的文章中有詳細介紹，可以參考《H1B電子抽籤在即，這3個要點千萬別忽視》。
很多第一次聽說或申請H1B的同學不理解，為什麼H1B要抽籤。這裡快速普及一下。
H1B每年是有名額限制的，總共65000個名額，在美國有研究生學位的，有額外20000個名額。加在一起，有85000個名額。每年4月1日，開放當年名額的H1B受理。
但是每一年，美國企業對於H1B的需求，都遠遠大於每年的名額所限。這中間的差距是多少？大家可以通過下面這張圖對於過往10年名額使用情況的回顧來感受一下。請記住，這十年的名額總數，都是85000哦。（參見https://redbus2us.com/h1b-visa-cap-reach-dates-history-graphs-uscis-data/）
可以看到，從2014財年開始，名額在5天內就用完。其實移民局當時的規定是，前5天的案件一視同仁處理，所以幾乎可以理解為，1天內就用完。
於是移民局就遇到了一個現實的問題：同時收到超出當年名額允許的申請，到底接受誰的申請好呢？
於是抽籤制度就應運而生了。如果在5天內收到的申請遠大於當年名額，那麼抽籤決定受理誰的，退回誰的。所以，抽籤並不涉及案件的審理，只是決定案件接收。
不了解H1B的人會質疑說，怎麼H1B審理那麼隨意，居然抽籤決定結果？
其實不是。抽籤制度的本意，只是為了幫移民局的收件室解決問題而已。和審理無關。抽籤抽上才有資格被審理，抽上籤也未必就一定審理通過。
而這次的抽籤新規定，就是在打移民局「收件室」的注意。要求每份申請註明崗位的薪資等級（總共四級，一級最低，四級最高）。先從第四級開始收件，第四級收完，名額有多，再收第三級，逐級向下清點。到了哪一級，申請數目大於名額了，那麼就在該工資等級內部進行抽籤。
於是就出現了本文開頭的情況。如果高等級的崗位已經用完了名額，那麼低等級就連參與遞件的機會都沒有了。
根據工資分級抽籤，移民局真的有權這麼幹嗎？
川普總統任內的移民局，常常任性發布很多規定，幾乎個個都要法院見。根據以往的經驗來看，這個規定應該也不例外。如果真的執行，肯定也要法院見。
可能有讀者會問，聽說這個法規已經走過了制定法規的行政流程，程序上沒有明顯瑕疵，不太好弄吧？
孟小潔律師在這裡說明一下，行政法規要被法院判違法，違反制定流程只是其中的一個常見原因。另外一個重要的原因是，和現有的國會立法衝突。這也是目前這個法規不被業內律師看好的原因。
為什麼說這次的規定和國會現有立法衝突呢？因為國會制定的關於H1B的立法中，明確提到，H1B根據遞件（file）先後審理。
不過確實國會立法沒有提到的是：同時遞交到移民局的H1B案件，如何處理？
當前的抽籤方式，是一個很中性的解決方式，也是被法院認可的方式。咱們怎麼知道法院認可呢？因為其實有多年抽不上的人和公司早就不爽移民局的抽籤方式了。一位華人員工和他的僱主曾聯手狀告移民局的抽籤制度不合法，建議採用wait list等其他方式替代。但是被法院於2017年否決了。法院肯定了現行的抽籤制度。(Walker Macy LLC. v. USCIS)
法院判決這類案件的依據，是一個行政法領域的經典規則Chevron Test。先看國會立法有沒有直接規範；如果沒有，再看行政機構的法規是否是對於國會立法的一個「合理」（permissible）解讀。
所以現在情況是，國會說，H1B先到先審；但是國會沒說，同時到的案子，怎麼審。
用抽籤制度解決，很中性，與「先到先得」的大理念不衝突；但是對同時到的案件，突然改由工資高低決定了，是不是很突兀，與先到先得不太兼容的樣子？
這就是這次規定的法律瑕疵。其實在公眾評議期，已經有評論指出了這個問題，但是在終稿里，移民局並沒有給出很好的解釋。
更諷刺的是，上一次2019年的時候，移民局發布規定把抽籤方式改成網上抽籤，曾有人當時提出，應當根據工資等級的高低抽籤。當時，移民局在2019年的法規終稿里曾明確表示，除了學位以外，根據其他因素，比如工資來區分對待收件，都是不合法的，因為那需要國會的授權。
由於太過經典，這裡把原話抄錄一下：DHS believes, however, that prioritization of selection on other factors, such as salary, would require statutory changes.
(https://www.federalregister.gov/documents/2019/01/31/2019-00302/registration-requirement-for-petitioners-seeking-to-file-h-1b-petitions-on-behalf-of-cap-subject)
移民局這種啪啪打臉的行為，肯定躲不過眼尖的群眾。於是這次規定在評論期，有人直接拿出移民局2019年上面的原話開懟。
移民局在終稿里硬著頭皮說：嗯，那個，上次我們搞錯了，其實吧，我是有這個權力的。
要這麼耍無賴，那真是沒法聊了。只能法院見了。
移民局這次的法規在評議期收到了上千條評論，但是移民局的終稿和之前的草案相比，隻字未改。對評論的回復也都相當敷衍，明顯出台得比較倉促。一旦告到法院，移民局勝算並不大。
拜登曾放話：川普趕在離任前發布的任性規定，將統統暫緩執行
這次的法規預計生效時間定在2021年3月9日。除了上面提到的訴訟風險外，其實可能都不用群眾和法院動手，就會在1月20日被新上任的總統拜登叫停。
2020年12月30日，拜登總統過渡期間的發言人Jen Psaki曾向媒體宣布，拜登一旦上任，會立即出台備忘錄，暫停執行川普在離任前最後關頭一股腦發布的激進政策。
有一些讀者可能會疑惑，表示曾聽說拜登支持H1B按照薪資發放，會不會不停這個規定。孟小潔律師認為，這個可能性很小。
關於拜登支持這個規定的說法，應當是來源於拜登在競選網站上對於H1B改革的承諾。
拜登確實有提到H1B按工資分配，但是其實說得很模糊，而且請注意前提，他表示「會和國會一起」實現，想必他也了解這事兒不是總統和行政機構可以說了算。
當時承諾的時候，或許拜登也沒想到喬治亞州的兩個席位都能拿下，民主黨掌控兩院。分裂的議會幹不成事兒，他也許想的是直接甩鍋給國會就好了。
現在的情況，國會是否會立法去改動H1B呢？這是個大動作，至少近期恐怕不會動H1B，因為有其他更要緊的事情待國會解決。
結語：好好學習，好好工作，靜觀其變
由於川普的這個規定，對職場新人幾乎是毀滅性的打擊，不僅留學生很急，每年依賴職場新人的大公司，以及依賴留學生的高校也很急，都曾紛紛在評論期遞交了有建設性的評論。
雖然移民局此次繼續一意孤行，但是同學們，大家不是一個人在戰鬥，各類組織和機構也在虎視眈眈，不會坐視不管，這個規定的前途並不樂觀。
孟小潔律師預計，2021年H1B的申請，大概率按現行政策進行，大家還是應當積極準備，好好把握機會哦。
祝大家2021新年快樂，平安。
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