河邊 談談「程序罪」
發表於 2018 年 12 月 03 日 由 河邊
特別檢察官穆勒主持的俄國門調查，到目前為止所發起的犯罪指控、認罪協議等加起來共有33項之多。這些司法動作中，除了一些是對與俄國門有關的直接犯罪行為的指控，還有很多屬於對於涉案人進行的「程序罪「指控。這些人所犯的罪與俄國門沒有直接聯繫，而是在穆勒主導的調查按程序進行時，這些被牽涉到的人的行為有阻礙或破壞調查程序的效果，例如作偽證，結果觸犯了法律，這樣的罪行就是本題所說的「程序罪」。為什麼要有程序罪？程序罪的由來和它對法治體系的意義是什麼？拙文試圖對此做點介紹。
一、
說起法治與法制的區別，我們都知道前者建立在「人人都在法律之下」（或者是「法律面前人人平等」）的基礎上，而後者則是區別對待不同的人，社會的最高統治者當然地居於法律之上。因此任何法制社會都可以做到通過實行法律來治理社會，使社會的運行脫離奉行「叢林法則」的虎狼社會形態，人類社會也就成了區別於動物社會的文明社會，古代的文明社會都是那樣運轉過來，直到進一步發展成法治社會。所以法制社會不是沒有「依法治國」，而是它的「依法治國」的實施中間少了公平，結果按法律治國也就成了少數人對多數人實行合法壓迫的社會管理模式。
古代人其實早已知道了這個問題，因此古代也就早已有過通過投票來按多數人意見管理社會的做法。古代希臘人關於雅典城市民通過多數意見來進行社會管理的做法，是人類歷史上這方面最為詳盡完整的記錄，它揭示了這個叫做「民主」的管理模式的成功與失敗。雅典民主的失敗與雅典的衰落留給後人的教訓是：民主模式不是一個有效的管理模式，最後導致社會的混亂，文明的衰落。
二、
其實在任何一個社會裡，即便是最原始的社會裡，都有著關於對於集體事務如何做決定的問題。這個問題有著獨特的難處，難在每個個人作為一個生命都有著一個悖論式的困局：生命必須是自由的才有意義，而自由只能是在個體身上才能實現，因為每個人的想法都可能不同於另一個人；而自由的人又必須生活在社會這個集體里才成為人，脫離了社會，再自由的個人都不再能感受到自己作為人類一份子的意義。
因為這個難處，人只有在人類社會這個集體里追求與實踐自己的個人自由。為了個人間的自由不發生相互衝突，於是必須有追求與實踐自由的規則，強制實行起來就叫作法律，否則社會就成了動物社會。規矩必須要有人來制定與執行，這就來了問題，就是上面說的「悖論式的困局」。古代中國人對這個困局的深層意義雖然沒有做出過闡述，但是對它的現象卻有獨到的觀察，總結為「一個和尚挑水吃，兩個和尚抬水吃，三個和尚沒水吃。」 這話展開來說，就是「事關一個人，決定很容易，自己決定就成；事關兩個人，事情也不難，兩個人分擔，在這個基礎上達成一致按此辦理，也還可行；事關三個人，事情沒法辦，今天說好了，明天就有可能有變，最後的結果是大家都不按說定的辦法做，該辦的事情沒人辦。」
所以，「一個人說了算」 的社會管理模式其實未必是因為一個壞人想盡了壞主意，或者是利用自己強大的肌肉力量來強迫大家都聽他的，而是「三個和尚沒水吃」 的困局下必然產生的解決辦法。這個辦法雖然不公平，但是比較讓社會陷入混亂，大家都沒吃沒喝要好。時間久了，我們所說的「獨裁專制」也就成了古代文明的一個普遍採用的社會管理模式。
三、
既然有上面的關於獨裁專制的合理性分析，為什麼人類如今又會要再搞什麼「民主法治」呢？ 答案在於有的地方的人們隨著文明的進步，首先悟出了「三個和尚沒水吃」 的真正原因，也就是為什麼古代人難以做到讓人人都按規矩辦事的根本原因。
這個發現揭示：原來獨裁專制的根本原因不是因為個別人要凌駕於法律之上，而是人人都有違法的自然傾向，這個傾向性是由人追求自由（即不受約束）的本性、是人所以為人的那個決定因素—-人的自由意志所決定的。也就是說，只要有機會，每個人都有可能成為專制獨裁者。
既然如此，由於法律的實行都是需要通過人的權威來實施，有權力實施法律的人自然就會有在行使權力實施法律時對自己網開一面，如今叫作「個人凌駕於法律之上」，這個說法是因為現代人普遍認同「法律面前人人平等」的法治理念的結果。不過這個問題在古代無解，因為那時候的人們普遍沒有「法律面前人人平等」的理念。為什麼？因為那時候的人們普遍相信「富貴有命」，相信人生來不平等，所以「天子」當然是在法律之上，教皇當然是上帝的化身。
四、
「天子」的觀念在中國的破滅不是中國人自己主動認識到的，而是現代化的概念傳入后的結果。現代化的概念在歐洲的出現則是因為一種新的思想方法—科學方法—的出現的結果，它的出現給了人們揭示自然界的秘密的強大工具，同時動搖了人們對於教會千年來的宣傳的盲信，產生了對於教會權威的懷疑，以及對於通過教會所授權的大小國王權威的懷疑。結果在繼承和認同 「上帝面前人人平等」 的理念下，給了「法律面前人人平等」的觀念的合理性，從而開啟了探究實現「法律面前人人平等」的可能性，也就是開始了法制向法治的演變。
前面分析了，法制下的獨裁專制的基礎是人們相信人生來不平等，權力有著天然的合法性。因此，罪與非罪，也就是犯法與否，其認定是由權力給出的，掌權的統治者不過是用法律來懲戒被統治者。一旦要實行法治，也就是人人都在法律之下的話，那麼，罪與非罪的認定要靠什麼呢？這個問題看來容易回答：靠對犯罪事實的認定。可是，犯罪事實如何認定呢？比如說，對於某項謀殺罪，就算有證人說他看見了甲殺死了乙，那就可以認定甲謀殺了乙？放在古代，法制下面自然有統治者來作最後的判決，人們只有服從。如今一旦要統治者也要身處法律之下，那麼法官當然也要身處法律之下，等等，人們能夠依靠的唯一權威就是犯罪事實了。
可是，犯罪事實在法治的原則下—也就是法律面前人人平等的原則下，它的認定卻非常難，因為只有保證了每一個人在法律面前的同等權利的前提下，犯罪事實的認定才有說服力。換言之，在嚴格的法治下面，犯罪事實的認定標準非常高，而一個人罪否的判定的原則是「不能定罪者天然無辜」，所以才會有中國人常說的 「法治是寧縱勿枉」的現象。其實法治並不提倡「寧縱勿枉」，不過是因為這個制度所依賴的事實認定不容易而已。
所以，如何保證犯罪事實的認定的高標準，也就成了建立法治的關鍵。
五、
犯罪事實的認定，其實就是一個揭秘過程。犯罪事實的認定所以困難，除了有犯罪嫌疑人因為害怕受到法律懲處會掩蓋犯罪行為，法律實施方也可能會因為各種原因有意無意地製造假的犯罪事實來懲處無辜者。
於是，法治體系就不能只靠「人人都在法律之下「這個信念來維持，還必須有一套可以揭秘犯罪事實，保護無辜者的辦法，否則法治就是空話，法治也不會長久。這個「可以揭秘犯罪事實，保護無辜者的辦法」在嚴格實施法治的社會就是所謂的「法律程序」，它有兩個功能：保證人人都得到同等的司法待遇，保證犯罪事實的認定有著高度的可靠性。這個程序的建立和完善如同科學發現所依靠的科學實驗的方法的建立和完善一樣，甚至更複雜，因為事關一個生命的罪否的認定。
為了保證這個程序的實行盡量可靠，法治體系下的法律條款里就列入了一種與程序的執行與保守有關的罪行，也就是本文題目所指的」程序罪「。
六、
程序罪是與執行法律程序有關的犯罪，有多種。例如阻礙司法—利用權力（或其他方法）阻止法律程序的實行，偽證罪—向法庭或執法者提供虛假證據，等等。在各種程序罪中，偽證罪最常見，而阻礙司法罪最具有破壞性。這是因為阻礙司法罪通常是通過權力進行的，對於法治的傷害也最大，甚至摧毀法治，這在當年的德國等地有過驗證。
法治的運行有兩個重要方面：制定各種需要的、可以執行的法律，並隨著社會變化而完善，它是法治的一個方面，其實不算真正的難處；保證法治體系不被破壞，也就是法律的實施有可靠的保證，這才是真正的難處。美國的司法系統在第一個方面不過是在憲法所闡明的理想下通過大量的法律法規的執行給社會和平演進提供了保證，只會不斷發生爭論，不斷改進。它的第二個方面才是這個法治體系的命門。它儘管久經考驗，但是還是出現過未能阻止內戰的爆發的敗局。如今，這個體系面臨的考驗是全新的：一個當權總統公開、合法地說謊，對政府的司法和情報體系進行攻擊，把自由媒體說成是「人民的敵人」，把牽涉到自己的司法調查說成是「抓巫婆」。在這個情形下，處在他的行政權力下的穆勒檢察官領導的調查所發起的關於程序罪的指控，也就有了深一層的意義。
人們大多關心穆勒調查會發現什麼，其實真正重要的是穆勒的調查是否可以進行到底，提出一份完整的基於法治的報告，不論這份報告是洗清總統還是指控總統，都是法治的福音，因為它將證明，這個法治體系的運行又經歷了一次前所未有的全新的考驗!
發表於 2018 年 12 月 03 日 由 河邊
特別檢察官穆勒主持的俄國門調查，到目前為止所發起的犯罪指控、認罪協議等加起來共有33項之多。這些司法動作中，除了一些是對與俄國門有關的直接犯罪行為的指控，還有很多屬於對於涉案人進行的「程序罪「指控。這些人所犯的罪與俄國門沒有直接聯繫，而是在穆勒主導的調查按程序進行時，這些被牽涉到的人的行為有阻礙或破壞調查程序的效果，例如作偽證，結果觸犯了法律，這樣的罪行就是本題所說的「程序罪」。為什麼要有程序罪？程序罪的由來和它對法治體系的意義是什麼？拙文試圖對此做點介紹。
一、
說起法治與法制的區別，我們都知道前者建立在「人人都在法律之下」（或者是「法律面前人人平等」）的基礎上，而後者則是區別對待不同的人，社會的最高統治者當然地居於法律之上。因此任何法制社會都可以做到通過實行法律來治理社會，使社會的運行脫離奉行「叢林法則」的虎狼社會形態，人類社會也就成了區別於動物社會的文明社會，古代的文明社會都是那樣運轉過來，直到進一步發展成法治社會。所以法制社會不是沒有「依法治國」，而是它的「依法治國」的實施中間少了公平，結果按法律治國也就成了少數人對多數人實行合法壓迫的社會管理模式。
古代人其實早已知道了這個問題，因此古代也就早已有過通過投票來按多數人意見管理社會的做法。古代希臘人關於雅典城市民通過多數意見來進行社會管理的做法，是人類歷史上這方面最為詳盡完整的記錄，它揭示了這個叫做「民主」的管理模式的成功與失敗。雅典民主的失敗與雅典的衰落留給後人的教訓是：民主模式不是一個有效的管理模式，最後導致社會的混亂，文明的衰落。
二、
其實在任何一個社會裡，即便是最原始的社會裡，都有著關於對於集體事務如何做決定的問題。這個問題有著獨特的難處，難在每個個人作為一個生命都有著一個悖論式的困局：生命必須是自由的才有意義，而自由只能是在個體身上才能實現，因為每個人的想法都可能不同於另一個人；而自由的人又必須生活在社會這個集體里才成為人，脫離了社會，再自由的個人都不再能感受到自己作為人類一份子的意義。
因為這個難處，人只有在人類社會這個集體里追求與實踐自己的個人自由。為了個人間的自由不發生相互衝突，於是必須有追求與實踐自由的規則，強制實行起來就叫作法律，否則社會就成了動物社會。規矩必須要有人來制定與執行，這就來了問題，就是上面說的「悖論式的困局」。古代中國人對這個困局的深層意義雖然沒有做出過闡述，但是對它的現象卻有獨到的觀察，總結為「一個和尚挑水吃，兩個和尚抬水吃，三個和尚沒水吃。」 這話展開來說，就是「事關一個人，決定很容易，自己決定就成；事關兩個人，事情也不難，兩個人分擔，在這個基礎上達成一致按此辦理，也還可行；事關三個人，事情沒法辦，今天說好了，明天就有可能有變，最後的結果是大家都不按說定的辦法做，該辦的事情沒人辦。」
所以，「一個人說了算」 的社會管理模式其實未必是因為一個壞人想盡了壞主意，或者是利用自己強大的肌肉力量來強迫大家都聽他的，而是「三個和尚沒水吃」 的困局下必然產生的解決辦法。這個辦法雖然不公平，但是比較讓社會陷入混亂，大家都沒吃沒喝要好。時間久了，我們所說的「獨裁專制」也就成了古代文明的一個普遍採用的社會管理模式。
三、
既然有上面的關於獨裁專制的合理性分析，為什麼人類如今又會要再搞什麼「民主法治」呢？ 答案在於有的地方的人們隨著文明的進步，首先悟出了「三個和尚沒水吃」 的真正原因，也就是為什麼古代人難以做到讓人人都按規矩辦事的根本原因。
這個發現揭示：原來獨裁專制的根本原因不是因為個別人要凌駕於法律之上，而是人人都有違法的自然傾向，這個傾向性是由人追求自由（即不受約束）的本性、是人所以為人的那個決定因素—-人的自由意志所決定的。也就是說，只要有機會，每個人都有可能成為專制獨裁者。
既然如此，由於法律的實行都是需要通過人的權威來實施，有權力實施法律的人自然就會有在行使權力實施法律時對自己網開一面，如今叫作「個人凌駕於法律之上」，這個說法是因為現代人普遍認同「法律面前人人平等」的法治理念的結果。不過這個問題在古代無解，因為那時候的人們普遍沒有「法律面前人人平等」的理念。為什麼？因為那時候的人們普遍相信「富貴有命」，相信人生來不平等，所以「天子」當然是在法律之上，教皇當然是上帝的化身。
四、
「天子」的觀念在中國的破滅不是中國人自己主動認識到的，而是現代化的概念傳入后的結果。現代化的概念在歐洲的出現則是因為一種新的思想方法—科學方法—的出現的結果，它的出現給了人們揭示自然界的秘密的強大工具，同時動搖了人們對於教會千年來的宣傳的盲信，產生了對於教會權威的懷疑，以及對於通過教會所授權的大小國王權威的懷疑。結果在繼承和認同 「上帝面前人人平等」 的理念下，給了「法律面前人人平等」的觀念的合理性，從而開啟了探究實現「法律面前人人平等」的可能性，也就是開始了法制向法治的演變。
前面分析了，法制下的獨裁專制的基礎是人們相信人生來不平等，權力有著天然的合法性。因此，罪與非罪，也就是犯法與否，其認定是由權力給出的，掌權的統治者不過是用法律來懲戒被統治者。一旦要實行法治，也就是人人都在法律之下的話，那麼，罪與非罪的認定要靠什麼呢？這個問題看來容易回答：靠對犯罪事實的認定。可是，犯罪事實如何認定呢？比如說，對於某項謀殺罪，就算有證人說他看見了甲殺死了乙，那就可以認定甲謀殺了乙？放在古代，法制下面自然有統治者來作最後的判決，人們只有服從。如今一旦要統治者也要身處法律之下，那麼法官當然也要身處法律之下，等等，人們能夠依靠的唯一權威就是犯罪事實了。
可是，犯罪事實在法治的原則下—也就是法律面前人人平等的原則下，它的認定卻非常難，因為只有保證了每一個人在法律面前的同等權利的前提下，犯罪事實的認定才有說服力。換言之，在嚴格的法治下面，犯罪事實的認定標準非常高，而一個人罪否的判定的原則是「不能定罪者天然無辜」，所以才會有中國人常說的 「法治是寧縱勿枉」的現象。其實法治並不提倡「寧縱勿枉」，不過是因為這個制度所依賴的事實認定不容易而已。
所以，如何保證犯罪事實的認定的高標準，也就成了建立法治的關鍵。
五、
犯罪事實的認定，其實就是一個揭秘過程。犯罪事實的認定所以困難，除了有犯罪嫌疑人因為害怕受到法律懲處會掩蓋犯罪行為，法律實施方也可能會因為各種原因有意無意地製造假的犯罪事實來懲處無辜者。
於是，法治體系就不能只靠「人人都在法律之下「這個信念來維持，還必須有一套可以揭秘犯罪事實，保護無辜者的辦法，否則法治就是空話，法治也不會長久。這個「可以揭秘犯罪事實，保護無辜者的辦法」在嚴格實施法治的社會就是所謂的「法律程序」，它有兩個功能：保證人人都得到同等的司法待遇，保證犯罪事實的認定有著高度的可靠性。這個程序的建立和完善如同科學發現所依靠的科學實驗的方法的建立和完善一樣，甚至更複雜，因為事關一個生命的罪否的認定。
為了保證這個程序的實行盡量可靠，法治體系下的法律條款里就列入了一種與程序的執行與保守有關的罪行，也就是本文題目所指的」程序罪「。
六、
程序罪是與執行法律程序有關的犯罪，有多種。例如阻礙司法—利用權力（或其他方法）阻止法律程序的實行，偽證罪—向法庭或執法者提供虛假證據，等等。在各種程序罪中，偽證罪最常見，而阻礙司法罪最具有破壞性。這是因為阻礙司法罪通常是通過權力進行的，對於法治的傷害也最大，甚至摧毀法治，這在當年的德國等地有過驗證。
法治的運行有兩個重要方面：制定各種需要的、可以執行的法律，並隨著社會變化而完善，它是法治的一個方面，其實不算真正的難處；保證法治體系不被破壞，也就是法律的實施有可靠的保證，這才是真正的難處。美國的司法系統在第一個方面不過是在憲法所闡明的理想下通過大量的法律法規的執行給社會和平演進提供了保證，只會不斷發生爭論，不斷改進。它的第二個方面才是這個法治體系的命門。它儘管久經考驗，但是還是出現過未能阻止內戰的爆發的敗局。如今，這個體系面臨的考驗是全新的：一個當權總統公開、合法地說謊，對政府的司法和情報體系進行攻擊，把自由媒體說成是「人民的敵人」，把牽涉到自己的司法調查說成是「抓巫婆」。在這個情形下，處在他的行政權力下的穆勒檢察官領導的調查所發起的關於程序罪的指控，也就有了深一層的意義。
人們大多關心穆勒調查會發現什麼，其實真正重要的是穆勒的調查是否可以進行到底，提出一份完整的基於法治的報告，不論這份報告是洗清總統還是指控總統，都是法治的福音，因為它將證明，這個法治體系的運行又經歷了一次前所未有的全新的考驗!
