夏俊峰案二審辯護詞(新版)

2011-5-11 03:46    作者: 滕　彪    來源: 賀衛方博客
　　　賀衛方按：上午在博嘮閣上轉載了夏俊峰案二審辯護詞，很快接到滕彪博士電話，他告訴我轉載者不是完整本，並希望我能夠在這裡把「完整面目」示人。我很高興聽到他的聲音，也很願意遵照他的指示辦理。
　　　http://tengbiao2.blog.163.com/bl ... 100820106239120691/


審判長，審判員：
作 為夏俊峰的辯護人，我首先向被害者家屬表示同情；不管夏俊峰有罪與否，兩個公民的死亡總是讓人非常遺憾的。我也將向法庭表明，兩名城管和夏俊峰一樣，都是 城管制度的受害者，今天的法庭註定是一場沒有贏家的戰爭。我們要極力避免的是一個悲劇引發新的悲劇，一個錯誤伴隨著新的錯誤。
法律就是法律，我們不能把法律之外的個人情緒和政治壓力等因素放在法律之上。依照訴訟法理以及刑事訴訟法第186條之規定，第二審程序審理的對象是一審判決是否正確。我要向法庭證明的是，一審判決認定夏俊峰構成故意殺人罪，定性錯誤、適用法律錯誤，控方指控的罪名根本不能成立；一審判決判處夏俊峰死刑，則是量刑錯誤，與相關法律規定相違背。

一、 一審判決認定夏俊峰構成故意殺人罪，屬於定性錯誤。
1、案發之前夏俊峰並不認識兩被害者，無冤無仇，該案的起因是2009年5月16日瀋河區城管申凱、張旭東等十幾人進行野蠻執法。
證人史春梅、張傑、賈子強、尚海濤、張忠文證明，「城管把人抓住，就搶煤氣罐，（香腸竹籤等）東西扔了一地。妻子不讓扔，十幾個城管圍著夏某就開始打，夏求別打了也沒放過，打得夏某來回倒，站也站不住。」夏俊峰的一隻鞋底被城管人員踩掉留在現場，在一審時已經作為證據提交並出示（公訴機關開庭也對此也予以認可，但是一審判決書中對如此重要的證據隻字未提）。夏俊峰的供述，「城管像土匪一樣把鍋碗瓢盆往地上扔，我們求饒，說今天周六，他們說『別廢話』，一城管打我後腦勺……」夏俊峰妻子張晶的證詞也證明了夏被十幾人推搡毆打，在張晶下跪懇求的情況下城管也仍然沒有住手。城管祖明輝的證詞也承認，夏俊峰的煤氣罐「被我們奪下來，放在貨車上。」（卷三34頁）。
2、在野蠻執法之後，城管強行將夏俊峰拽上車，並帶到辦公室進行毆打。這樣，被害者申凱、張旭東當時的行為就構成了非法拘禁罪。
證人史春梅、張傑、賈子強、尚海濤、張忠文證明，是城管人員強行將夏俊峰拽上車，而不是夏俊峰主動上車。夏俊峰的供述、妻子張晶的證詞也證明了這一點。（2010年2月25日夏俊峰詢問筆錄：「三四個城管拽我到他們車裡。我掙扎反抗，不想跟他們去。」）張偉的證詞是「夏俊峰主動上車」，這與而張晶、尚海濤等5人的證詞相矛盾，一審判決書對此沒有任何解釋。辯護人注意到，張偉的證言前後矛盾，不足採信。比如5月16日筆錄，張偉提到夏俊峰刺了他一刀后又追他，但沒追上。矛盾之處是：夏俊峰怎麼可能追不上一個大腿已經受傷的人？又如，5月16日案發當天的筆錄明白無誤地說，「沒看見」申凱和張旭東被誰刺傷（卷三17頁）；但一個多月後的6月22日筆錄卻說「夏俊峰背對著我，正在用到扎張旭東。」（卷三20頁） 這顯然不符合記憶規律，是在說謊。考察當時情境：城管野蠻執法，商販避之唯恐不及，城管人多勢眾，不願空手而歸；夏俊峰在光天化日、眾目睽睽之下仍被毆打，前去虎狼之地將會如何，可想而知。因此「主動上車」之說，只有城管人員的證詞，其實只是城管人員逃避責任的謊言而已。
非法拘禁罪，是指以拘押、禁閉或者其他強制方法，非法剝奪他人人身自由的行為。行政處罰法第19條規定，限制人身自由的行政處罰只能有公安機關行使。行政執法瀋河分局及城管人員當然無許可權制公民人身自由，強行將夏俊峰拽上車並限制在辦公室的行為，已經符合非法拘禁罪的全部構成要件。根據夏俊峰的多次陳述，禿頭的城管人員先是辱罵他「你怎麼那麼能裝B呢」，繼而用拳頭打他的頭部，兩人對夏俊峰拳打腳踢，禿頭還拿桌子上的鐵茶杯砸他。可見申凱、張旭東當時的行為不但構成非法拘禁罪，而且具有毆打辱罵情節，屬於法定的加重處罰情節。《刑法》第238條：「非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的，從重處罰。」同時規定，國家機關工作人員利用職權犯非法拘禁罪的，從重處罰。
3、夏俊峰在被羈押時，就要求警官將其胳膊上被打的傷拍攝下來，這有力地證明了被城管毆打的現實。
  
夏俊峰在被抓到辦公室之前並沒有受傷，案發之後數小時后即被抓捕，刺傷只能是在城管辦公室被毆打所致。據夏俊峰陳述，當時他的「兩個胳膊都有傷，青一塊紫一塊。大腿根部有很大一塊淤青。當時沒照相。脖子、後背都有青紫，頭上還有包，但都沒照相。左耳朵二個月都一直耳鳴。當時只照了胳膊，法庭出示的兩張照片就是。」夏俊峰被毆打至身體多處青紫，事件發生過程又僅有數分鐘，說明夏俊峰被城管毆打而被逼自衛。但一審判決書對案卷中的、法庭出示的這兩張照片竟然隻字未提。對這麼關鍵的證據避而不談，說明一審審判機關已經喪失了起碼的中立性。
4、從死者的傷口形態分析，當時張、申兩人正在俯身對夏俊峰進行持續毆打。
死者申凱左胸和背部刺創，死者張旭東左胸部上方刺創，並且均有左上右下走行或右上左下走行的刺創。
首先，非要害部位的刀刺不符合故意殺人的特點，如果是故意殺人，在極短的時間內，不可能去刺扎無關緊要的部位。
其次，申凱身高1.82米，張旭東身高1.80米，而夏俊峰才1.65米， 如果都是站立姿勢，不可能在胸部以上形成左上右下走行或右上左下走行的刺創；當時夏俊峰為半跪姿勢，右手持刀，只有向前上方和向左肩后亂捅，才能形成被害 者胸部上方的左上右下走行或右上左下走行的刺創。這也表明夏俊峰被踢成半跪姿勢后，申凱和張旭東仍未停止行兇，而是俯身繼續對之進行毆打。
最後，夏俊峰身體矮小，張、申二人身材高大，權力、社會地位和經濟地位差距懸殊，且在城管辦公室被限制人身自由，夏俊峰主動毆打兩名執法隊員，絕不符合常理；只有突然而緊急的防衛，使張、申不及閃躲，才能解釋張、申二人身上刀傷的部位、走向和次數。
5、夏俊峰進行防衛時所使用的小刀，並非事先準備；而且當時情境下用刀防衛，完全出於本能。
夏俊峰所用的刀是平時切腸用的，並非有預謀準備。他並非一開始就掏出刀，也不是突然想起身上有刀；他是被城管人員猛踢下身時，用手去捂痛處，才摸到了揣在兜里的小刀。完完全全出於防衛的本能，他才摸出刀來進行反抗。
6、夏俊峰的行為符合正當防衛的條件。
《中華人民共和國刑法》第20條：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。」對正在進行故意傷害、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。
根據夏俊峰的陳述，「到了執法隊。陶冶先下車，開門。張旭東問：你農村還是市裡的？我說：「這還有什麼區別啊，擺攤的，都不容易。」剛進屋，後來又進來一輛車，下來一個人（後來知道他叫申凱），他進屋就罵我，開始打我，用拳頭打在我腦袋和耳朵上，我就想往外跑，和申凱面對面了，馬上張旭東就把我脖領子抓住了不讓我跑，也打我，用拳頭叮咣打，張旭東和申凱就把我夾中間了，張旭東用腳踢我大腿根部，特別痛，我右膝蓋被踢跪地下了。我就去捂痛的地方，就摸到刀了。」
  
當時，夏俊峰被非法拘禁的狀態在持續，被野蠻毆打的狀態沒有停止。在行兇者的非法侵害行為正在進行的過程中，夏俊峰被迫進行防衛，符合正當防衛的全部要件。
7、夏俊峰的防衛行為雖然造成兩死一傷的後果，但並非防衛過當。
防衛過當是指正當防衛明顯超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害的行為。一般而言，在面臨非法侵害時，如果用較緩和的手段能制止侵害時，就不要用激烈的防衛手段；當侵害行為已經被制止時，就不應再繼續對侵害者進行傷害。而對「必要限度」的把握，必須結合當時的環境、體質、精神狀態、可能的反抗手段乃至相關的社會背景等各種因素進行綜合考量。在 當時的情況下，夏俊峰處在被非法拘禁狀態，兩城管人高馬大，除了拳打腳踢之外，還用了鐵杯子等工具虐待夏俊峰，使用鐵杯子毆打夏俊峰，這足以對夏俊峰的生 命形成了威脅。後面極可能有其他城管隊員陸續進來，此時，除了用隨身攜帶的擺攤用的小刀，沒有任何其他的辦法可以制止正在進行的不法侵害。夏俊峰說，在那 種情況下，「任何人都會做出同樣的反應」，這是最典型的正當防衛的心理狀態。
根據夏俊峰當庭回答本辯護人的提問，他根本無法確定，自己被毆打何時結束以及會有何種結果。城管野蠻執法人所共知，城管打人事件幾乎天天都有，而城管毆打公民致死的案件也不在少數。在互聯網上Google「城管 野蠻執法」有261,000條結果，「城管 打死小販」有602,000條結果，「城管 暴力 致死」有782,000 條結果。
2000年9月6日，四川眉山縣城市管理監察大隊管理中隊鄭光永、吳順乾、駕駛員張衛東等人上街整治亂擺攤設點將杜某亂拳擊傷，唐德明被甩下貨車身亡。
2001年5月29日，寧夏靈武市城建局城市監察大隊執法人員強行沒收鍋灶時，將楊文志打死，並打傷楊建榮夫婦等人。
2001年11月12日，因與市容執法人員發生爭執，安徽宿州市個體工商戶張福才在多名執法人員的推搡與踢打中身亡。
2002年1月18日，重慶市沙區城管人員在檢查市容衛生過程中與沙區雙碑村陳家連生產隊的個體戶餘波發生爭執，開執法車從餘波腹部碾過致其死亡。
2002年11月18日，26歲的青年郭戰衛在西安被蓮湖區數名城管毆打致死，與他同行的一名跟車青年也被打成重傷。
2003年1月2日，廣東潮州市庵埠鎮一名三輪車夫在與幾名城管人員爭執中喪命。
2003年2月，西安市雁塔區城管在小寨興善寺東街清理佔道經營時，一工作人員竟將擺攤的孕婦金昌艷推倒在地，並在金的肚子上踩了兩腳。后經醫院檢查，金昌艷腹中的胎兒不幸死亡。
2004年7月20日，廣州天河區員村街道辦城管人員在野蠻執法過程中將外來商販李月明打死。
2005年7月20日，經營蔬菜的56歲江蘇農婦林紅英被城管人員打死。
2005年11月19日，江蘇無錫城管打死小販吳壽清。
2006年2月16日，上海市普陀區城市管理監察大隊第九分隊將上海市民李秉浩毆打致死。
2006年10月9日，廣西來賓市象州縣的一名流浪漢被喝醉酒的城管隊隊長覃宗權毆打致死。
2007年1月8日下午15時40分左右，山東濟陽縣經一路宏偉酒業經營部老闆李光春被11名城管打死。
2008年1月7日，湖北天門竟陵鎮灣壩村魏文華路過該市竟陵鎮灣壩村時，發現城管執法人員與村民發生激烈衝突。他掏出手機錄像時，被城管人員當場打死。
2008年7月30日，重慶市渝中區兩路口綜合執法大隊的周某等4名執法人員在大田灣體育場附近將正經營的攤販劉建平毆打致死。
2009年3月30日，江西萍鄉市開發區橫板村16組村民陳某被該區城管人員一、二十人群毆致死，事後家屬抬著屍體封堵了境內320國道路段，抗議城管暴行，引發近萬名群眾圍觀。
2009年10月27日，昆明市福發社區城管分隊在野蠻執法時與一三輪車夫潘懷發生衝突，並將其打死。
2010年6月1日,深圳城管與老太發生爭執活活碾死老太.
與本案不無關係的是，死者之一申凱經常毆打商販，在濱河派出所應有報案記錄，比如，2008年7月 份，一賣雨傘女商販的胳膊被打骨折了。我們在庭前已經申請法院調查取證。但法院調查取證的範圍小於辯護人申請取證的範圍；而且即使沒有查到報案記錄，並不 等於報案記錄不存在；報案記錄不存在，也不等於沒有傷害商販的事實。而瀋河城管經常性的野蠻執法，即使沒有本案商販的證詞，也是本地民眾眾所周知的事實。
不 要以為這些和本案沒有直接關係的事實真的與本案無關。這些事實（不管夏俊峰本人有沒有清楚地了解全部城管暴行），在一個具體的案件里已經成為相關參與者的 常識，或不言自明的社會認知或潛意識。這些社會事實已經深深嵌入行動者，成為行動者做出反應的理所當然的、無需思索的條件。從另一個方面說，城管把公民打 殘打死卻受不到相應的刑罰制裁甚至完全沒有任何制裁，這也是城管和商販共知共享的「社會事實」。城管打人成本極低、具有毆打的動力，而夏俊峰則當時對傷害 後果無法預期：被打死是完全可能的。
夏 俊峰當時完全被打懵了，以至於他在防衛時失去了右手食指；以至於他完全不記得是否用刀捅了張偉，以至於發生了他完全沒有料想到、也根本不希望發生的兩死一 傷的後果。在夏俊峰極為緊張的情形下，在極其短暫的時間內，要求他清晰地估計對自己的傷害後果、清楚地計算防衛行為的後果、明確地掌握防衛的分寸和尺度， 這無疑是一種過分的苛求。我國新刑法將1979年刑法規定的「正當防衛超過必要限度」修改為「正當防衛明顯超過必要限度」，「造成不應有的危害」改為「造成重大損害」，增加了無限防衛權的條款，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的範圍。其立法主旨顯然是為了鼓勵公民勇於同不法侵害者作鬥爭，提高公民抵抗暴力犯罪的積極性。
8、判決認定夏俊峰具有殺人的主觀故意和動機，缺乏證據支持，與事實不符。
前已表明，夏俊峰的主觀心態是自衛，是在被非法拘禁、遭到非法侵害時想要制止暴力並儘快逃脫的心理。張、申兩人被捅了幾刀之後沒有立刻死去、還能站立起來並說話，說明夏俊峰根本不想殺死他們。而耽誤治療造成死亡的可能原因之一。一審提交的證據表明，從出事到送醫院搶救用了19分鐘，但從出事地點打車到463醫院只需要5分鐘，其中還等了一個紅燈。根據城管祖明輝5月16日的證詞，120遲遲未到，這耽誤了最寶貴的搶救時間。依鑒定結論，被害人系失血性休剋死亡，這不同於「急性失血性休剋死亡」，後者是主動脈出血，失血快，休克快，死亡快。而失血性休剋死亡則是次動脈或靜脈出血，搶救及時不至於死亡。這也說明夏俊峰了沒有殺人的故意。
本案證人城管隊員曹陽稱：「我出來看見申凱向勤務區的後門走，走到我身邊就倒在我懷裡說：『我被炸串那小子扎了』之後就倒下了。這時我又看見張旭東用手捂著腹部站在辦公室里，能有兩秒鐘左右，沒說話就倒地了。」可見，夏俊峰刀刺自衛完畢后，張、申兩人仍可以勉強步行或站立。也就是說，夏俊峰在兩名城管仍可站立說話時已經逃離，並沒有採取進一步傷害手段以確保剝奪其生命。因此，曹陽的證詞也可以證明夏俊峰並無殺人之故意。
沈 河城管人員在大庭廣眾之下，毫無顧忌地毆打夏俊峰，強搶其維持基本生存的用具，在夏俊峰愛人下跪求饒的情況下仍然毫無憐憫，誰能相信他們把夏俊峰強行帶回 城管辦公室卻能耐心而溫柔地對他說服教育？夏俊峰在鬧市區被打不還手、東西被搶不還手、在自己愛人苦苦求饒時不還手、在被拽上車時不動手、在下車後進辦公 室之前也不動手，卻在進了辦公室、失去了逃跑機會的時候，主動用刀傷害申凱和張旭東？一審判決認定夏俊峰具有殺人的故意，完全違反邏輯，不合情理。綜合夏 俊峰被抓、被打、被迫防衛的整個過程來看，根本不具有積極追求或放任被害者死亡的主觀心態，其行為模式也與故意殺人的行為方式完全不同。
9、一審和二審庭審中，全部證人均未出庭，證人證言未經過當庭質證。
刑事訴訟法第47條規定，「證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言並且經過查實以後，才能作為定案的根據。」刑事訴訟法司法解釋第58條規定：「證 據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據。」「對於出庭作證的證人，必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯 護人等雙方詢問、質證，其證言經過審查確實的，才能作為定案的根據；未出庭證人的證言宣讀後經當庭查證屬實的，可以作為定案的根據。」第141條：「證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院准許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。」而陶冶、曹陽等關鍵證人不屬於上述任何一種情況。
自二O一O年七月一日起施行的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第四條：「經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據，才能作為定罪量刑的根據。」第十五條：「未出庭作證證人的書面證言出現矛盾，不能排除矛盾且無證據印證的，不能作為定案的根據。」而本案證人張偉、陶冶、曹陽的書面證言均出現多處重大矛盾。
作 為有重大影響的涉及公民生死的夏俊峰案，竟然沒有任何證人、鑒定人出庭接受質證，這不僅反映出公訴人、合議庭的輕率，而且直接關係到本案的定性是否正確。 張偉的證詞前後矛盾，陶冶、曹陽的證詞和張晶、史春梅、張傑、賈子強、尚海濤、張忠文的證詞相矛盾。誰說真話誰說假話，經雙方質證后自然可見分曉。證人不去面臨挑戰性的問題、不去回答合理的質疑、不讓法庭觀其顏色、聽其氣息、辨其言辭，如何能夠排除人們心中的懷疑？如何讓旁觀者信服判決的公正性？


二、 一審判決夏俊峰死刑，屬於量刑錯誤。
1、被害人有重大過錯，不應該判死刑。
根據《中華人民共和國行政處罰法》第10條之規定，行政法規需要對法律已規定得行政處罰作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內規定。《行政處罰法》第8條，行政處罰種類只有警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留。並沒有所謂扣押和暫扣工具一類。瀋河城管扣押夏俊峰的經營工具於法無據。
城 管執法人員對夏俊峰進行行政處罰的原因是被告無照經營，可是城管事先並沒有確認其身份，也就無法在行政處罰前得到其進行過工商登記的相關證據。城管人員當 日也未詢問夏俊峰是否進行過工商登記。根據行政處罰法，執法人員應首先向被告出示證件，告知給予行政處罰的事實、理由和依據，聽取當事人的陳述、申辯，填 寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。因此當日城管執法程序存在嚴重瑕疵。
被 害者先是野蠻執法，后是野蠻犯罪；非法拘禁於前，暴力傷害於后；濫權悖德在先，踐踏法律在後。瀋河區城管尤其是張、申二人的違法犯罪行為是本案的最重大的 起因，被害人對其自身的死亡不僅有過錯，而且有重大明顯過錯。被害人的過錯或犯罪行為直接引起了矛盾的激化和夏俊峰的防衛反應。《全國法院維護農村穩定刑 事審判工作座談紀要》規定：「對於被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行。」
2、夏俊峰有自首情節並如實坦白全部事實。
3、夏俊峰平時表現良好，沒有犯罪記錄。其鄰居朋友的聯保信已向法庭提交。已經生效的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第三十六條：「人民法院認定被告人的量刑事實，除審查法定情節外，還應審查以下影響量刑的情節: (一)案件起因; (二)被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負有責任及責任大小; (四)被告人平時表現及有無悔罪態度; ……不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節的，判處死刑應當特別慎重。」
4、夏俊峰真誠悔過，向被害者家屬表示道歉，並願意積極承擔民事賠償責任。
5、由於屬正當防衛，雖然造成兩死一傷的後果，但夏俊峰的行為幾乎沒有社會危害性。相反，正當防衛應當受到法律的肯定和社會的表彰。
6、退一萬步說，即使防衛過當，也應該免除或減輕處罰，處以緩刑或短期徒刑，這才符合刑法的規定。
《中華人民共和國刑法》第20條第2款：「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」防衛過當的情況下，防衛人主觀惡性極小，社會危害性非常輕微。防衛過當由最初的正當防衛轉化而來，而正當防衛的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性。因防衛過當而構成犯罪，是非常輕微的犯罪。按照刑法，「應該」也就是「必須」而不是「可以」免除或減輕處罰；而且首先考慮「免除處罰」，實在不能「免除處罰」的，也必須「減輕處罰」。
即使夏俊峰因防衛過當而犯罪，那也絕非故意殺人罪。至於他因為防衛過當構成何種罪名，則不是辯方的事情，辯護人不能指控委託人。本辯護人今天要做的事情是證明控方指控的罪名不能成立。

執法沒有野蠻和文明之分。趙燕被美國警察打得鼻青臉腫，人家陪審團說，他受的訓練就是這樣。在執法者和被執法者之間，執法者可以野蠻，被執法者只能順從接受，事後可以通過法院討說法，而不能抗拒執法，抗拒執法被打死也是活該，何況還殺了執法者，當然有罪。