通過私力救濟實現正義——兼論報應正義

徐昕
清華大學法學院

摘要：司法不一定導向正義，通往正義之路也並不必經司法之途，本文針對法律和司法中心主義的流行觀念，論述了通過私力救濟實現正義。對正義理論中未受重視的報應正義，本文也作了較全面的引導性學術重述，對現有觀點提出了不同意見。

一

　　長久以來人們深信不疑，法律和司法對於法治社會和實現正義至關重要。尤其是我國在強調法制建構的現代化進程中，通過司法實現正義似乎已成為接近正義唯一正統的途徑。西語「 justice 」一詞亦可譯作「正義」或「司法」，這大致也說明了正義與司法的密切關聯。但通往正義之路也並不必經司法之途，人們還可訴諸非司法途徑。非司法方式包括行政救濟、社會型救濟（如調解、仲裁、部分 ADR ）和私力救濟。私力救濟是實現正義的重要手段之一。私力救濟，指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現權利，解決糾紛。通過私力救濟伸張個人的正義，從司法角度來看當然不完美，也可能與司法正義衝突，但從社會角度而言卻不能排除其存在之必要，它在一定情形下某種程度上具有正當性， 有助於正義實現。

　　首先，儘管通過司法實現正義是法治的基本要求，但司法卻不一定導向正義，有時甚至會阻礙正義實現。兩者衝突一方面源於正義、司法皆為變動之概念，誰之正義、何種司法皆關係最終目標——正義是否實現。正義是「社會制度的首要價值，正象真理是思想體系的首要價值一樣。」 但它具有「一張普洛透斯似的臉，變幻無常」， 「我們沒有在世界上發現正義和我們甚至沒有確定的正義標準」。在兩者之間，司法應視為手段，正義應視為目的。另一方面，司法對形式理性和程序正義的強調不可避免會導致一定情形下實體正義的失落。此種情形下，私力救濟對正義實現便具有不可忽視的替代和補充作用。

　　第二， 1960 年代以來，在福利國家和權利保障的背景下，世界範圍內興起了一股「實現正義」 (Access to Justice) 運動。這一浪潮延續至今，依然還是法律改革和法學發展的推動力。但可以看到，迄今為止這一運動主要聚焦於正式制度的層面——接近司法，即通過訴訟制度改革促進當事人平等地利用法院，保障其實效性訴諸司法救濟之權利。 世界各國積極推行司法改革，力圖實現司法公正、降低訴訟成本、提高訴訟效率。 20 世紀末，「實現正義」 也成為許多國家法律改革的主題和目標，如英國。但「實現正義」決不限於司法制度內，甚至並不局限於正式制度，因為實現正義與獲至救濟可以且通常需通過多元途徑。在 1980 和 1990 年代，新自由主義政治的興起在許多國家激發了社會消費的壓縮和對效率的強調，人們逐漸批評傳統的「實現正義」觀念狹窄地指向程序保障，忽視了實體正義。而有時法律制度外的救濟卻能更具效率地實現實體正義之目標，這一潮流所謂的「第三波」，就是超越法定製度，尋求司法外救濟，私力救濟就是其中一個重要方面。

　　第三，儘管在絕大多數人看來，私力救濟是一種落後、不文明、應抑制和拋棄的糾紛解決方式， 「所有國家無一例外都是社會權力的壟斷者，其首要行為都是禁止人們實施自力救濟」 ，但私力救濟對糾紛解決、實現正義的作用不可忽視。私力救濟與人類社會相伴而生，在國家和法院出現前，人們完全依靠私力救濟解決糾紛。公力救濟產生於私力救濟的夾縫中，從私力救濟到公力救濟的演變是一個漫長而交錯的過程，兩者既相互對立，也交錯互補。初民社會以私力救濟為常態，人類學對此提供了大量證據。古代社會，如巴比倫，公力救濟開始產生，但私力救濟仍為糾紛解決主要方式，且公力救濟融匯了大量私力救濟的因素。《漢謨拉比法典》一是規定自由民特定情形下有權實行私力救濟，如法典第 21 、 25 、 129 條；二是實行以眼還眼、以牙還牙法則，以同態復仇和血親復仇為主要救濟手段，如法典第 196 條、 197 、 198 、 200 、 205 條。希臘時代私力救濟盛行，羅馬時代公力救濟漸占重要地位，羅馬訴訟程序從法定訴訟、程式訴訟到非常程序的發展，就是一部從私力救濟走向公力救濟、從私力救濟占重要地位到比較完全的公力救濟的發展史。 日耳曼人多以私力救濟解決糾紛，復仇盛行且發展了一定的規則，后漸為賠償金替代。法蘭克王國至《薩利克法典》頒布時復仇之風才相對受抑制，查理大帝頒布大旦法令才明令禁止。決鬥在中世紀普遍採用，事實上它是印歐語系各民族的古老風俗，希臘已有決鬥習尚，羅馬以角斗聞名，當事人不服判決還可與法官決鬥。在凱撒和塔西佗時代，日耳曼人盛行決鬥，后演變為訴訟制度，《薩克森法典》 ( 約 1230 年 ) 詳細記載了決鬥規則。決鬥是「為滿足復仇心理而創造出來的」 ，雖屬司法決鬥，但更接近私力救濟。

　　私力救濟不僅是早期社會主導的糾紛解決和正義實現方式，也廣泛存在於現代社會。且不論交涉這種和平的私力救濟形式，即便使用強力的私力救濟，在現代社會的國際關係、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。 英國 1997-1998 年一項實證研究表明，個人面對較重大 (non-trivial) 的可司法事項只有 20% 訴諸各種法律程序，儘管社會公眾將法院視為最重要的救濟途徑，但對審判公正缺乏充分信心。 美國亦有類似特徵，私力救濟可謂人們面對糾紛的典型反應。 被廣泛認同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訟文化自居的中國，也不用說日本的訴訟利用率了。「裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現實的。即使無視現實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數的糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實依然是不會改變的。」 事實上，現代社會絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟的作用不可忽視。更何況能納入司法機制的社會衝突相當有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟在一些情形下對權利保障還比公力救濟更直接、便利、更具實效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。

　　在文明日益發達的今天，許多國家越來越大力弘揚通過非司法方式實現正義，私力救濟不可忽視。私力救濟不但現今廣泛存在，未來仍將持續。按馬列經典作家論述，在人類發展最高階段共產主義社會，國家和法律將消亡，糾紛解決將主要依靠私人交涉即合作型私力救濟。因此，自人類社會產生以來私力救濟就長期、一直且永遠存在。有必要認真對待私力救濟，以及通過私力救濟實現正義。

　　二

　　關於正義，人們發展了無數精緻理論。柏拉圖強調正義是最高美德、秩序之善、各人得其所應得，西塞羅、烏爾比安、格老秀斯有類似主張。《法學階梯》視正義為「給予每個人他應得的部分的這種堅定而恆久的願望」。 亞里士多德強調正義的平等性，葛德文、 哈特、 弗蘭克納、德沃金等也主張正義即平等。阿奎那視正義為「共同幸福」，凱爾森認為正義是社會幸福。霍布斯強調正義即「安全」。洛克、盧梭、康德、斯賓塞、傑斐遜強調正義即「自由」。休謨關注功利正義，將正義視為人類為應付環境和需要所採用的人為措施或設計，是一種使人快樂和讚許之德。 羅爾斯強調分配正義，提出了兩條正義原則：一是平等自由原則，二是差別原則與機會公正平等原則。

　　但對大多數研究正義的學者來說，都傾向於空談抽象的正義原則。正義實現是具體、現實、個性和充滿搏鬥的。它首先並不是高深的理論問題，而是一個實踐問題。對個體而言，沒有獲得正義也許就無法 ( 正常 ) 生存。我懷疑正義的實踐是否需正義理論為指導，事實上正義理論的主要功能不過是給人們智識的愉悅。在大多數情境下，只依直覺便可接近正義，這就是所謂的正義感，正義感無需任何理論支持。建構宏大正義理論的人在生活中並不一定正義，象一位民間收債人或私人偵探卻可能「盜亦有道」。我曾考察華南一個民間收債個案：民間收債人陳鴻強自 1989 年開始收債，接受事務基本在法院受案範圍內，金額高至百萬小至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當事人一般在本地。陳不預收費用，追債成功后通常按實際追到金額四成收費。收債結果，和解終結占 70% 以上，強制收債低於 5% ，無法追收占 25% 。陳對業務有選擇性，從不亂來，實施收債也有一定規則，以磋商為主，如威懾不起作用，則選擇放棄。 14 年來陳收債近 300 宗，既沒有受到國家干預，也未遭報復。陳鴻強民間收債個案展現了一種司法程序的替代物，這種私力救濟機制幾乎是一項頗令人滿意的非正式制度安排，且華南這個城市的民間收債經長期演化形成了一定的習慣和規範，導向了沒有法律的秩序。 法律制度有時也利用這種正義感，如陪審制度的正義性就在於有時通過直覺和樸素的正義感判斷案件事實勝於理性推斷。正義與正義感也相互關聯，正義理論無論如何抽象複雜，也不過是對最直覺的正義感的詮釋。

　　三

　　通過私力救濟實現的正義，若從類型 而言，主要與校正正義 (corrective justice) 和報應正義 (retributive justice) 相關。報應和報應正義的觀念在人類社會中存在久遠，根深蒂固。它源於復仇——一種極端的私力救濟，但在此基礎上發展為一種意識形態化的正義觀念。報應正義深深影響著人類生活和行動選擇，並在法律中打上了鮮明的印記。

　　報應概念沒有確定標準。《牛津法律大辭典》將「 Retribution 」一詞譯為「報復」，解釋為「所受的損害之回復、回報或補償」。只有很少人將報應概念維持在較早期的意義上，麥克爾等許多人認為，「報應已成為對行為人實施的惡行或善行的一種反應，是以均衡由於此善行或惡行造成的主動參與和被動參與之間的不相稱為目的。」 中國自古崇尚善惡報應觀念， 「以直報怨，以德報德」。 報應既涉及個人以行動報復，如「殺人之父，人亦殺其父；殺人之兄，人亦殺其兄」，也企盼上天和命運懲罰，故報應既有主動性，有時也表現出被動和無奈。除作為行動的報復外，報應還關注違法行為的道德性，側重事後評價和事前引導功能：評價功能把後事與前事通過報應觀念聯結起來；引導功能指善惡報應觀念作為一種勸善的說教引導人們向善，當然這種引導很大程度上建立在威懾的基礎上。因現實中善惡不得其報乃至相反事實比比皆是，故報應觀念被延伸至子孫受報，但仍常與現實矛盾。 東漢以降，佛教因果報應觀念傳入后與中土傳統報應觀結合起來，基本可解釋上述矛盾。如今善惡報應、因果報應、業報輪迴、三世報應等概念基本可視為類同。總之，一個「報」字，不僅是人類基於本能的理性行動選擇，而且可視為「中國社會關係的一個基礎」。

　　報應觀念之所以深入人心，是因為它貼近人性要求和生物本能，是最原始、最基本、最直覺和最具滲透力的正義反應。基於報應實現的報應正義，表現為一種「各得其所」的原始、樸素、直覺的正義觀念、心理感受和道德感情。人類學家提供了大量材料說明報應和復仇是初民社會中社會控制的主要手段；塗爾干、默頓等社會學家關注報應的社會功能；精神分析學家強調對違法犯罪做出反應的無意識的恐懼和其他驅動力；心理學家試圖探究報應正義的心理機制； 社會生物學者主張報應的生物學基礎。報應正義是生物世界的普遍法則，正如魏因貝格爾指出，「正義的原則和理想是部分地以生物學為基礎和部分地以文化為基礎的決定行動的因素。」 法律映射出報應正義的要求，早期法律表現尤為明顯，如《漢穆拉比法典》規定的同態復仇、羅馬法確立的報復法則等。毫不誇張，不僅刑法，而且侵權法、合同法乃至整個法律制度，其實都建立在報應正義觀念基礎上。正如波斯納指出：

　　在競爭性環境中，要生存下去，就要有某些最起碼的感受，即某些根本的東西應按照一個人自己的意志來保有和處理，並隨時準備為這種支配權而戰鬥，這種就緒狀態就是權利感。一個生物在其他生物要從它這裡奪走對其生存至關緊要的東西時不具有這種道德義憤感，它就不可能生存焉和繁殖起來，因此，世界上就會有這樣一種生物選擇，它偏向那些天生擁有這種感覺的生物。權利的內容會隨社會環境而變化，但這種擁有權利的感受會是一個常項，而這就有助於解釋為什麼一直到 20 世紀了，美國法律中還一直保留著復仇、報應正義和校正正義的觀念。

　　他認為，報應正義和校正正義的概念「根源於可以用社會生物學作出言之成理之解釋的行為」，亞里士多德和康德關於救濟性正義 ( 即對越軌予以制裁的正義 ) 的觀點紮根於一種基本是復仇的人性理論，這種理論與達爾文的觀點高度兼容。報應正義如同復仇那樣，努斯鮑姆稱「復仇是一種原始感情」，波斯納說，「復仇確實是原始的，是直覺的，就像愛一樣。」 報應正義依其淵源可分為神意、道義和法律報應，神意報應來自於樸素的「替天行罰」 思想、以及神罰論和贖罪論，道義報應以康德為代表，法律報應以黑格爾為鼻祖。

　　但報應正義可能演變為野性的報復，從而超出社會秩序許可的範圍。報應正義可分為對個人與對社會的正義，但易強化以受害人報復心理為核心的個人正義，而忽略社會目標的平衡。故現代法律雖烙有報應正義之印記，但卻受社會利益制衡，如法律不僅要實現報應正義，還要考慮威懾、預防和矯正違法犯罪。同時，報應正義既是一種基於生物本能的正義，就可能不符合集體理性。有人認為，報應正義具有雙重性，它是否正義取決於其賴以存在的規範本身是否正義。若既存規範不合正義，所謂報應正義便是一種極其危險的不義。在基於對正義的追求而推崇報應刑時，應首先對「誰之報應」與「是否真正正義」有清醒認識，故「我們追求的報應正義只能是經寬容所緩和的報應正義」。

　　報應正義，最初是為解決刑罰的正當根據問題而引起法學家廣泛關注的。報應論是最早且至今生命力最旺的刑罰根據說，此後長期存在報應論與功利論的對立，報應論追求刑罰的公正價值，功利論 ( 包括威懾論和矯正論 ) 基於苦樂算計追求刑罰的預防功能。也有人試圖尋求中間道路——報應與功利的一體化或二元化。刑罰一體論者也有多種觀點，他們就報應與功利為什麼應統一、可統一、以及應如何統一等問題遠未達成共識。許多人批判報應，但即便就刑罰的正當根據而言，「作為懲罰之目的，防止、威懾、改造等方法顯然是不成功的」，因為無論如何也總難以擺脫報應觀念的制約。戈爾丁提出：不能從整體上放棄報應論。丹寧勛爵認為，「任何刑罰的最終根據都不在於它是一種遏制手段，而在於它是社會對犯罪的一種有力的遺責。」 大谷實主張， ( 相對的 ) 報應論能滿足社會的報應感情，有利於增進國民對法秩序的信賴感，故它既是適當的又是正義的。近年來，許多人重回報應主義立場，美國一些州放棄功利主義而採用報應主義公正模式。有學者試圖超越報應和功利，提出「確立忠誠」作為刑罰正當性根據，但他們也不得不承認，忠誠論須以報應論為立論基礎。

　　邱興隆《關於懲罰的哲學》一書旁徵博引，試圖論證報應不同於復仇，提出報應刑脫胎於原始復仇習俗但又構成對復仇野蠻性的否定，從等害報復論發展到等價報應論是報應的升華，從等價報應論演化到該當論是報應的新生。 但其所指報應，實為法律報復，即刑法的報應刑。而報應顯然不同於報應刑，也不局限於法律報復。故其論述並未證明其主張：報應論反對復仇，野蠻的是復仇而非報應，充其量只論證了：野蠻的是復仇而非報應刑。而對報應的理解，決不應局限在思想的故紙堆中尋找，我們大可不必依賴學者的隻言片語。報應內在於生活之中，完全是人類本能的生物反應，是基於直覺可感受到的正義。刑罰學區分報應刑與復仇當有必要，報應刑、報應主義 ( 報應論 ) 、報應主義者 ( 報應論者 ) 有其獨特含義。但執意要將報應決裂於復仇，不止艱難，且幾乎毫無可能。

　　復仇和報應都是受侵犯的生物體出於本能而激發的反抗，它們客觀存在於生物世界中。存在是否合理是另一問題，首先，不論過去、現在、抑或將來它們都客觀存在。只要稍稍想想文明社會的恐怖與反恐怖戰爭， 就會明白為什麼復仇與報應如此根深蒂固。事實上，邱在論證報應不同於復仇時引證的文獻是在說明復仇與法律的區別，而他引用兩者混為一談的文獻恰恰表明了報應與復仇的關聯。如史蒂芬稱「刑法之與復仇情緒的聯結與婚姻之與性慾的聯結酷似。」美國 1972 年《示範量刑法》規定，「量刑不應奠基於復仇與報應之上」。馬歇爾法官稱報應是「法定的復仇準則，或者只是為懲罰而懲罰」，因此，「社會旨在進步的設計與博愛化一直朝向將任何這樣的理論從刑罰學中驅散的方向。」 復仇是報應的一種極端形式，若復仇野蠻，報應其實也相差無幾。

　　當然，報應與復仇也有區別。諾齊克《哲學解釋》一書論述了兩者區分的五個維度： (1) 「報應針對惡行而言，而復仇可針對傷害、輕微損害，無需是惡行。」 (2) 「報應依惡行情節的嚴重性對懲罰的量度有一內在限定。而復仇本質上無需這一限定」。 (3) 「復仇是個人化的……而報應者卻無需與提煉出報應惡行的受害者有特定或個人聯繫。」 (4) 「復仇涵蓋了特定的情感色彩，以他人痛苦為樂，而報應既不涉及情感色彩，也不涉及他人，即以伸張正義為快。故渴求復仇者復仇后通常希望親歷 ( 看到，在場 ) 被複仇者承受痛苦之場景，對報應而言，目睹痛苦經歷並無特殊意義。」 (5) 「復仇無需一般性原則…… ( 人們 ) 是否尋求復仇，或認為如此行動是否適當，取決於他當時對傷害行為的感受。而報應者要遵循……在其他類似情形下有權實施懲罰的……一般性原則。」 「復仇是利己的，因為其系由感到受了傷害並希望報復的任何人野蠻地 ( 通過自己的權威 ) 所採取的。復仇既不受既有的規則所限定，也不與被報仇的傷害相適應」，哈格分析道：「受報仇的甚至不必是犯罪；好嫉妒的競爭者或情人可能因對十分合法的行動產生不滿而復仇……復仇容易傷害守法的公民。血親復仇可能變成家庭事務，並被指向被指稱的犯錯者的親屬或關係人。」 此外，復仇還不能窮盡報應的社會目的。復仇的內涵側重行動，法律只能抑制行動，而無法抑制復仇觀念。任何觀念的東西都決非世俗的法律所能禁止，即便不正當觀念。報應主要表現為一種深深根植於人類本能的觀念，故法律不僅不禁止，且相當程度體現報應正義的要求。當然，「報應正義永遠難以接近於完美，獎賞與刑罰也永遠不可能僅由功過來衡量。我們只能嘗試。在一個根本不可能完美但能得到改善的世界上，堅持正義的方向對於秩序的倖存是至為關鍵的。」