一部《反壟斷法》的誕生之路

見證大變遷：一部《反壟斷法》的誕生之路

2007年09月01日04:15　 來源： 中國經營報  
六年磨出徵求意見稿第2頁:激辯行政壟斷

　　編者按：從起草到審議，歷經十三載，反壟斷法草案可謂命運多舛。該部經濟憲法的誕生過程，見證了中國市場經濟的艱難轉型；經歷了不同利益主體的角逐；經受了發達國家的「旁敲側擊」。我們在關注反壟斷法，其實也是在關注中國的經濟民主進程以及民眾福利的遠景。

　　2007年，反壟斷法終於沒有再次失約。

　　8月30日，反壟斷法草案經十屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過。

　　作為全程見證並深度參與反壟斷立法審查修訂的專家組專家，北京大學經濟法研究所所長盛傑民評價說，「它可能還有很多欠缺，但這種欠缺何嘗不是中國市場經濟發展進程中階段性的欠缺所在？它可能有許多不同於國際慣例的特殊設計，但這又何嘗不是中國獨特的國情和發展階段使然。」

　　六年磨出徵求意見稿

　　20世紀80年代末90年代初，先後有20多個國家制定了反壟斷法，其中不乏一些逐步向市場經濟過渡的前社會主義國家，如俄羅斯、匈牙利、波蘭等國。當時全世界已經有近100個國家擁有了自己的「經濟憲法」。

　　但是市場經濟起步不久的中國尚缺乏出台反壟斷法的「物質基礎」。

　　「當時國民經濟行業尚未形成顯著的經濟壟斷，即使像大慶這樣的寡頭企業，也面臨著華北、勝利等數十個實力相當的競爭對手。」

　　盛回憶說，當時國內確實已經出現了一些與壟斷相關的限制競爭行為。比如公用企業的強制交易行為，具有獨佔地位的強制交易行為，搭售、附加不合理條件、串通招投標的現象也時有發生。

　　1994年年初，反壟斷法胎動。八屆人大常委會立法規劃將反壟斷法列入日程表。之後便授權經貿委和國家工商總局負責牽頭起草。

　　「應該說反壟斷法是在規範競爭秩序的前提下形成的。」盛傑民特彆強調，「反壟斷法是時代的產物。」

　　當年5月，反壟斷法工作小組和起草小組正式成立。直到2000年6月，起草小組經過大量調研，幾易其稿，首次形成了反壟斷法徵求意見稿，分送有關部門徵求意見。

　　「至此，起草小組的工作暫告一段落。但當時中國剛剛從計劃經濟向市場經濟轉軌，對於什麼是真正的市場經濟，什麼是競爭，什麼是競爭規則，競爭為什麼要由法律來規範，人們還缺乏清晰的認識。內外資企業的壟斷行為尚未達到呼風喚雨的程度。而行政性壟斷又有反不正當競爭法加以規制，所以反壟斷法的切實推進還沒有成為當務之急。

　　不過，「經貿委和國家工商總局組成的起草小組的紮實工作，為後來反壟斷法的形成做了非常充分的條文準備和理論準備。」盛傑民表示。

　　　全球貿易時鐘下的外資爭議

　　2005年三四月間，盛傑民在對液體無菌包裝行業進行深入調查后，提交了一份名為《警惕跨國公司在華實施反競爭行為》的報告。其後，國家工商總局也在一份內部刊物上發表了一個涉及IT、攝影感光、輪胎、液體無菌包裝等行業反競爭行為的報告，后被媒體廣泛轉載。一時間跨國公司被推向了輿論的風口浪尖。

　　這時，距離2001年中國加入了世界貿易組織已經過去4年。制定反壟斷法正是加入世貿組織承諾之一。

　　國際社會對中國反壟斷法的出台給予了極大關注。「外資希望中國形成一種透明公正的經濟秩序，也希望用自己的競爭規則和競爭文化影響我們的立法規範與秩序構建。」盛傑民評價說。

　　事實上，當時的確有一些跨國公司鑽了政策的空當，利用反壟斷法的缺失通過強制交易、歧視待遇等方式大發橫財。「有的企業在本國就曾遭到反壟斷指控，在歐洲也受到了查處，在日韓等國同樣受到扼制，卻由於法律缺失在中國肆無忌憚。」盛傑民對此也深惡痛絕。

　　「但由此認為反壟斷法意在遏制跨國公司有失偏頗，」盛傑民告訴記者，「反壟斷法的出台旨在更大程度上調整資源配置，保護消費者福祉。我國吸引外資的政策不但不會因此而改變，反倒會在市場環境改善基礎上形成新的契機。」

　　這期間，2003年國務院機構調整，國家經貿委分拆新設或併入發改委、商務部、國資委。形成了由商務部和國家工商總局負責反壟斷法起草工作的新格局。

　　 2005年2月6日，是中國反壟斷法立法史上的一個重要里程碑，會上宣布成立了反壟斷法審查修訂領導小組、起草小組，以及專家小組，盛傑民成為專家小組的重要成員。

這次會議還確定反壟斷法被列入了當年的立法規劃。11年後隨著改革開放和市場經濟的逐步深化，反壟斷法的出台終於真正提速。

　　激辯行政壟斷

　　「一旦行政性壟斷被刪除，執法機構不是一個獨立的權威性機構，我就退出。」 一向溫和的盛傑民語出驚人。

　　2006年，面對行政性壟斷一章被刪除的意見，盛傑民一時間難以接受立法部門對於現實所做出的妥協與退讓。

　　而在2005年的版本中，對行政性壟斷曾有詳盡規定，草案甚至允許反壟斷執法機構直接對壟斷行為進行查處。

　　當時有學者認為，反壟斷法應將目標集中在經濟壟斷，行政壟斷在本質上是由轉軌時期政治經濟體制的過渡性造成的，它也只有通過經濟體制改革、行政體制改革乃至整個政治體制的改革才能真正得以解決。

　　反對者則針鋒相對：行政性壟斷會打破正常的工作方式，會使他們無所適從。

　　盛傑民評價說，很多利益相關者對行政壟斷立法的恐懼來自理解上的偏差。「並非政府的一切限制競爭行為都是壟斷行為。只是那些濫用權利的限制競爭行為才應受到反壟斷法的規制。而那些為了防止資源浪費，防止過度競爭行為所出台的限制競爭行為則屬正當。」

　　盛傑民曾一度強烈反對反壟斷法迴避行政壟斷。然後隨著對現實的深入了解，他的觀點發生了極大的轉變。「不要指望任何一部法律能夠一肩擔盡萬古愁。反壟斷法作為一種旗幟和宣言，已經承擔了其歷史使命，但反壟斷過程中的深層次問題的解決仍需假以時日。」

　　盛傑民一度無法接受的另外一個現實是獨立執法機構的缺失。

　　「關於執法機構的設置問題不討論」，立法之初，國務院有關領導就曾直言不諱。因為在立法小組的成員分別來自商務部、發改委、國家工商總局等部委，各自不同的立場必然導致在此問題上的僵持不下。

　　不過，執法機構和行業監管部門的並立問題還是遭到了普遍的反對。特別是草案中提到，反不正當競爭法由縣級以上主管部門執行，其他法律法規有所規定的從其規定。「這給執法造成了極大的困擾。當工商部門查處行業的不正當競爭行為時，其他法律法規就可能在無意中充當了擋箭牌。」

　　「三審稿取消了上述條款，是極大的進步，不過取消後到底如何處理，又成了新的懸念。」盛傑民說。

　　三審定稿：尋找底限

　　2006年6月，反壟斷法草案首次提請全國人大常委會審議。與初審稿相比，二審稿主要增加了六項新規定。

　　對於備受爭議的國企壟斷，修訂的出發點是「既要防止經營者過度集中形成壟斷，又要有利於國內企業通過依法兼并做大、做強，提高產業的集中度。」

　　盛傑民告訴記者這種做法是對國人法制觀念的一種妥協。「在國外，也會有涉及國家安全的行業和企業需要特殊對待，但他們更傾向於在實際中特事特辦。而我們似乎更信賴白紙黑字。」盛傑民坦言，「要相信他們對法律的理解力，這種保護只是一定時期、一定領域內的保護，希望他們可以抓住機遇做大、做強，而非躺在保護傘下高枕無憂。」

　　另外一個焦點是外資。對外資併購國內企業或者以其他方式參與經營者集中（即企業合併），涉及國家安全的，按照國家有關規定進行審查（第29條）。關於經營者集中的申報標準成為焦點之一。

　　考慮到市場形勢瞬息萬變，到二審時這個標準並未再次出現，而是授權國務院酌情做出解釋和規定。

　　至此，行政壟斷、執法機構、國企特殊性、外資併購等困擾反壟斷法的幾大焦點爭議至此全部得以求解。

　　正是在這種情況下，8月30日，反壟斷法在三審毫無懸念地通過。

　　盛傑民告訴記者，反壟斷法在審議過程中進展居然比物權法還順利，著實出人意料。這或許應該被看做是一種厚積薄發的必然。「公用企業對消費者利益置若罔聞，肆無忌憚地加以侵犯。甚至就在反壟斷法出台前夕，仍有些行業協會還在公然地簽署壟斷協議。」盛傑民告訴記者，13年後，一部規範競爭的反壟斷法已是民心所向，大勢所趨。