[轉貼]反腐立法本身就腐敗

美國國防部長拉姆斯菲爾德在評價反恐戰爭時曾說：「評價反恐戰爭是否勝利了，主要就看我們消滅恐怖分子的速度是不是超過恐怖分子產生的速度」，如果我們用「拉氏語言」評價中國的反腐，那結論就是：中國反腐成效尚不明顯。為什麼腐敗事件層出不窮？我想從三點闡述，來說服讀者，讓他們相信這是因為「中國的反腐立法本身就腐敗」：

　　首先，我們從立法中規定的反腐罪名立案數額條件看。

　　現行的《刑法》規定：㈠貪污罪立案條件是：1、個人貪污數額在5千元以上的； 2、個人貪污數額不滿5千元，但情節較重的（比如貪污救災款不到5000元的）。㈡挪用公款罪：1、挪用公款歸個人使用，數額在1萬元以上，超過3個月未還的和挪用公款數額在1萬元以上，歸個人進行營利活動的。2、挪用公款歸個人使用，數額在5千元以上，進行非法活動的。㈢受賄罪：1、個人受賄數額在5千元以上的； 2、個人受賄數額不滿5千元，但情節較重的。㈣單位受賄罪：1、單位受賄罪數額在10萬元以上的；2、單位受賄數額不滿10萬元，但具有其他嚴重情節的。 ㈤行賄罪： 1、行賄數額在1萬元以上的；2、行賄數額不滿1萬元，但具有其他嚴重情節的。㈥對單位行賄罪：1、個人行賄數額在10萬元以上，單位行賄數業務員20萬元以上的； 2、個人行賄數額不滿10萬元、單位行賄數額不滿20萬元，但具有其他嚴重情節的。 ㈦介紹賄賂罪：1、介紹個人向國家工作人員行賄、數額在1萬元以上的；介紹單位向國家工作人員行賄，數額在10萬元以上的；2、介紹賄賂數額雖然不足上述標準，但具有其他嚴重情節。由於篇幅關係，在此不再列舉了，還有多個罪名，立案的條件非常高：單位行賄罪、巨額財產來源不明罪、 隱瞞境外存款罪、私分國有資產罪、 私分罰沒財物罪、國家機關工作人簽訂履行合同失職被騙罪，它們的立案標準都是10萬元以上，也就是目前中國人均年收入的近12倍，是2005年陝西省南泥灣村農民人均年收入的64倍！還有甚者，濫用職權罪、玩忽職守罪、國家機關工作人員徇私舞弊罪的立案條件居然是： 1、造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷10人以上的； 2、造成直接經濟損失10萬元以上的；徇私舞弊不徵稅款罪要求不征或者少徵稅款5萬元以上的。

　　我們不難看出，貪官是怎麼來的了，正是因為法的門檻如此之高，滋養了貪官司。因為收小錢不違法，慢慢一條條大「蛆蟲」產生了。因為立案的標準制訂如此之高，「貪污腐化」在中國部分官員的腦海並沒有形成概念，甚至誤導了某些利欲熏心的官吏。其實5000元的門檻，只是反腐罪立案「起碼的條件」，黨紀和公務員行政紀律處分還是要處分的，但司法介入門檻之高，彰顯的腐敗代價和成本之低還是非常嚇人的。

　　《刑法》及其《訴訟法》還根據國家經濟狀況的發展，除「及時」調高了立案數額條件，還「因勢利導」地將「商業賄賂」行為罪名立案、取保候審、緩刑調低了在數額上的條件，商業賄賂30萬元以下，如果能（幫著）「找」到三個條件中的一個，就能輕鬆地取保候審，直至洗脫罪名。

　　這樣一來，難怪大江南北的官員收禮成風，「小紅包包」和說貴不貴、說便宜不便宜的禮品「滿天飛」，官員收好煙好酒、接受宴請、參會獲「紀念品」、過年過節收「代幣券」蔚然成風。久而久之，不反腐倒成了怪事，這部指導反腐工作的立法怎麼成了指導「小腐敗」、規避打擊的工具了？

　　而國外是怎麼做的，在美國不論哪一級官員接受100美元以上的禮品必須要上交（僅有紀念價值的才允許個人使用），否則就違反了《聯邦反腐對策法》，構成貪污罪。

　　其次，我們從立法中規定的反腐罪名的成立條件看。

　　由於篇幅關係，我只能舉反腐罪名中的「貪污罪」為例。《刑法》規定：貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的行為。構成貪污罪應具備以下條件：1、犯罪主體必須是國家工作人員（包括國家機關、人民團體、企事業單位、社會團體）。這就導致出現了官商勾結和腐敗「利益代言人」的出現，因為他們不構成貪污罪（當然他們出事後不能招供）；２、侵犯的是公共財物，所謂公共財產是指國有財產、勞動群眾集體所有的財產和用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。私人饋贈不構成貪污，這也是反貪的一個「盲點」；3、主觀方面具有犯罪的故意。如果只是「敘敘交情」的送禮，並且「一送就送出去5000元以上」，並不構成貪污；４、行為上主要表現為利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的行為。「利用職務上的便利」，是指利用自己職務範圍內的權力和地位所形成的主管、管理、經手公共財物的便利條件。「侵吞」，是指利用職務上的便利，將自己主管、管理、經手的公共財物非法佔為己有的行為。「竊取」，是指利用職務上的便利，用秘密獲取的方法，將自己主管、管理、經手的公共財物佔為己有的行為。「騙取」是指利用職務上的便利，使用欺騙的方法，非法佔有公共財物的行為。「其他手段」，是指侵吞、竊取、騙取以外的利用職務上的便利非法佔有公共財物的手段。如果行為本身不具備以上的三個要件，即使主、客體均成立也不構成貪污罪。（這方面的專家專門給講課，更具體，許多腐敗分子聽過課後「豁然開朗」，學后「苦心研究」這門知識，這門知識的名字與其叫《如何防範職務犯罪》，不如叫《腐敗規避法責行為指導教材》）。

　　此外，其它的反腐罪名在法律上均制定了十分苛刻的主體、客體和要件，如果要使罪名成立，反貪部門必須要進行反「無罪」推論。而在國外雖然對有關罪名也進行細緻地界定，但對罪犯行為本身認定是十分明確的，可以利用的法律「空當」十分少有。在新加坡，對官員腐敗採取證據上的「有罪推定」，即只要官員收受了構成犯罪的禮金、侵佔了非已的財產、挪用了非已的資金，即進行有罪推定，不追究這筆資金是不是「公共財產」、是不是「故意拿的」、是不是「利用職務便利拿的」、有沒有「通過非法手段拿」等，如不構成貪腐，需要犯罪人（被告）自己拿出證據。而在中國就不一樣，辦一件反腐案件往往紀委、監察、法院、檢察院要拿出幾千張證據，忙幾個月、幾年才忙完，甚至有些腐敗分子懂得法律知識，鑽空子洗脫罪名的也大有人在。這種本身就隱約「腐敗嫌疑」的立法，極大的造成了中國的反腐力度不足，成效不明顯。

　　最後，中國有一個「巨額財產來歷不明罪」，壯了腐敗分子的膽子，這與國外先進的反腐理念相去甚遠。

　　因為「巨額財產來歷不明罪」最多只可量刑5年，只要檢察官找不出財產來歷、自己又死活不交代，貪得再多，也至多落一個「巨額財產來歷不明罪」。因此，我們要十分警惕，當前許多官員的腐敗開始以「積少成多」的「兩頭制」形式犯罪，就也是：廣設門檻，廣收財源，一對一收錢銷毀證據，這真是一部《刑法》為腐敗分子勾勒如何規避定罪的法寶。

　　而在國外，反貪思想已經相當先進了。還以新加坡為例（以下部分摘自如臬廉政網：《新加坡的廉政建設》）：李加坡領導人不僅用信念和以身作則建立反腐思想，還逐步建立起一套制度來保障廉政。1、依靠建立以減少腐敗機會為主旨的反腐法律制度。1960年，新加坡政府就修改了早年殖民時期的《預防腐敗法》（POCA）。這個法律的宗旨是採取一切可能的措施去減少腐敗的機會，並使得腐敗發現起來更容易，然後用嚴厲、及時的懲罰來阻嚇犯罪。這個法律對貪污、賄賂行為作了廣泛的規定；對各種腐敗的形式作了明確的規定；在證據上，對官員腐敗採取有罪推定，如果一個官員被發現生活闊氣，消費明顯超過收入，或擁有與收入不相稱的財產，法院就可以此作為受賄的證據；法律還給予反貪人員很大的調查取證權，規定被控方家屬和證人有提供實情的義務，否則將受到嚴重處罰。2、採取一切可能的措施減少腐敗的機會，是新加坡反腐敗最重要、最有效的經驗。新加坡政府是世界上少有的掌握國家和社會資源，並大量進行政府投資的政府，很多大的建設項目都由政府投資，有80％的居民住的組屋是由政府蓋的。錢權交換的機會是很多的，但是由於各種制度健全，堵塞了腐敗的渠道，使得官員沒有機會腐敗。3、強有力和有效的反貪調查局（CPIB）。一個國家反貪是否成功、有效，有兩點是十分重要的：一是制止犯罪不在於它的法律是否嚴厲，而在於犯罪者受處罰的概率。如果違法者受處罰的概率很小，即使再嚴厲的處罰都不足以制止犯罪。如果犯罪被發現的概率很高，它的震懾作用是巨大的。一位專家告訴我，新加坡貪污犯被抓的概率高出菲律賓40倍。在貪污犯被抓概率低的情況下，被抓的貪官往往還很不服氣，會說：為什麼抓我不抓他？認為被抓只是運氣不好。所以很多人心存僥倖。另一重要因素是對犯罪的規定必須明確。一旦觸犯規定就必須給予處罰，不能再考量各種因素，如看官職大小、是否有背景、或者認為違法的太多了（如法律規定官員接受1000元即為受賄，不能因為人數太多就內部掌握接受1萬元才處理）等因素，這樣，就把制裁界線給模糊了，人們不知界線在哪裡，就會得寸進尺。新加坡這方面非常乾脆，只要發現觸線的人都會受到處理。4、政府公開透明。沒有公開透明就沒有廉政，政府暗箱操作是腐敗之源。公開透明包括各方面，政務公開透明，所有的辦事程序都法制化、公開，如某工程招標，都是非常透明的，如果人們有懷疑，可以投訴。有關部門都應提供材料，並做出解釋。官員的財產也是公開的，人們對官員的財產有疑問，可以投訴，有關部門應調查並向人們作出解釋，包括對李光耀本人的投訴也不例外。1995年，有人投訴李光耀父子在購房中有不公正交易。總理吳作棟下令調查李光耀和李顯龍（當時副總理）兩處購房過程。調查表明，這兩處購房在預售中發展商給他們父子10％以內的折扣。成交後由於市場房價飛漲，於是有人就向有關部門投訴。李光耀要求將調查結果徹底公開，並把它提交國會討論。在辯論中，反對黨也認為這個折扣是市場的一般做法。由於不遮掩，完全公開披露，使此事完全化解



　　結語：如果一個國家沒有有效並可嚴格執行的制度，貪污受賄很容易做到規避罰責，那麼任何人都會腐敗，即使他已經很有錢。而在中國，我們無法理解：法律為什麼為腐敗建立三個整套的、本身就十分「腐敗」的「規避方案」。此問題不消除，中國反腐只會象美國的「反恐戰爭」一樣：消滅的永遠跟不上新誕生的速度。

深刻！

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