寫在第一優先移民政策收緊之前

張大欽律師

美國移民局在8月18日出台了一個專門針對特殊人才移民類別的審理政策備忘錄
Policy Memo: Evaluation of Evidentiary Criteria in Certain Form I-140 Petitions:
http://www.uscis.gov/USCIS/Outre ... dance%20AD10-41.pdf

這個備忘錄無異於一個震撼彈，投在高端職業移民群體里， 引起了陣陣騷動，乃至恐慌。
人們議論紛紛， 普遍的看法是： 這備忘錄預示著移民局要收緊審理標準，使得第一優先
申請難上加難。

在這裡， 我以一個親自辦理了幾百個第一優先和國家利益豁免案件的專業移民律師身
份談談我對備忘錄的理解，試圖釐清一些誤解，以及探討我們如何來應對移民局新的審
理標準。

• 移民局為什麼要出台備忘錄？
移民局出台備忘錄是為了以實際行動來響應和落實聯邦法院的判例指導。美國第九巡迴
法院在2010年3月4日判決了一個Kazarian v. USCIS的案件。 在判決書里， 法院對移
民局的審理辦法提出了一些告誡和指導。 移民局作為一個行政執法機構，它必須遵循
和落實聯邦法院的判例。

• 備忘錄什麼時候開始實施?
現在的備忘錄是一個意見諮詢稿。公眾意見的收集時間已過。移民局會在考慮了各方意
見后出台一個正式版本。美國移民律師協會也已經正式向移民局反饋了意見。 我們注
意到：移民局已經在實際案件審理中開始落實Kazarian判例中的某些意見。

• 備忘錄會影響哪一些移民類別？
Kazarian v. USCIS裡面牽涉的是一個EB1A的案件。 但備忘錄的適用的對象是EB1A (
alien of extraordinary ability)， EB1B (outstanding researcher/professor) 和
EB2 NIW(National Interest Waiver) 中的「exceptional ability」申請類別。 我們
申請NIW的客戶一般均擁有碩士或博士等高學位，可以用學位而非「exceptional
ability」來申請，因此並不受此備忘錄的影響。

美國移民律師協會（AILA）建議移民局把國家利益豁免（NIW）從備忘錄里拿出來或者
分列。 因為從立法本意（legislation intent）來說， NIW 屬第二優先， 應該比第
一優先的標準低一截。

• 備忘錄是如何回應法院判決的呢？
法院在Kazarian判例里提出了兩點重要的告誡：第一：移民局不能擅自增加或強化審理
標準「unilaterally impose novel substantive or evidentiary requirement s」
。 第二，移民申請採用的證據標準應該是優勢證據標準「preponderance of the
evidence standard」。 而不應該是更高的標準。 移民局在備忘錄里確認它領會了法
院的告誡。順著法院的指導，移民局提出了審理EB1A，EB1B和NIW案件的「兩步論」。
第一步， 移民會數算證據的數量 （count the evidence）。 第二步， 移民局會認定
證據的質量 (final merit determination)/totality test。

具體而言， EB1A的第一步就是看申請人有沒有遞交了10條證據標準裡面的至少3條。
第二步是看申請人是否真的是擁有「sustained acclaims」的頂端人物 「among the
very few who have risen to the top of his research endeavor」 . EB1B的第一
步是看有沒有遞交了6條證據標準里的2條。然後就看申請人有沒有真的出類拔萃(
outstanding)和擁有國際聲譽(international reputation)。

• 備忘錄是好還是壞？
我們對備忘錄總體持歡迎態度。 有備忘錄比沒有備忘錄好， 備忘錄徵詢公眾意見比沒
有徵詢公眾意見好。 我們樂見移民局為朝著透明高效和標準化的方向邁進所作的努力
。 對於申請者而言，明白移民局的審理標準后， 可以更有針對性地組織和準備材料。
對於律師而言， 明白了移民局的意圖后， 我們可以更好對比基本法律，找出移民局
在理解和執法上的偏差，以此更好地為客戶利益進行抗辯。

• 法律真的變了嗎？
基本的法律沒有變， 但環境變了，執法者的心態也隨環境而變。

任何法律對於人的影響都可以從三個方面來解釋。 立法，釋法和執法。 國會關於職業
移民的立法近年沒有什麼變化。聯邦 法院的判例大多遵循先例，有脈絡可尋，一般不
會大開大合。最主要的變化來源於移民局-執法機構。移民局收緊了EB1A， EB1B和NIW
的審理尺度。 同時，因為 立法不可能詳盡所有規定，釋法也力有不逮的時候， 這就
給行政部門（執法者）留了很多參與解釋法律的機會和空間 。 執法者自由裁量的權力
（從寬或從嚴）會直接影響到個案的結果。 所以， 儘管備忘錄不是基本法律， 但由
於它會成為移民官手邊的紅本本 （Adjudicator』s Manual）， 它應該引起我們足夠
的重視。

需要指出的是，移民局提高審理門檻不是今天才開始。如果您回頭看看過去十年二十年
， 你會發現特殊人才移民的審理標準是在逐漸提高的。如果你回顧美國過去兩百多年
的歷史，這趨勢就更加明顯了。

• 兩步論是新東西嗎？
不是。 從移民的基本法律里我們可以看到兩步論的基調。 聯邦法院的很多判例也都有
類似的論述。 例如， EB1A里， 最高的綱領就是「among the few who have risen to
the top」 , 下面才是分列10條證據標準。 兩步論本身是人性化的審理標準。 先看
量，再看質。 從量變到質變，這符合事物發展的規律。但是如何具體落實兩步論，以
及在每一步，如何落實證據的要求力度，移民官很容易進退失據，拿捏無度。 我們律
師事務所， 好多年前就實質上已經按照「兩步論」 來組織我們的申請材料和申請信。
我們事務所每年都遞交成數百個EB1和NIW的申請。 移民局非常熟悉我們的風格。甚至
我們都懷疑，是不是移民局看我們的材料看得太多了， 受了啟發，才推出了兩步論。

針對移民局的「兩步論」， 美國移民律師協會提出了「一來一回舉證責任倒置論」。
建議：在申請者遞交了符合一定數量和基本質量的證據后，該申請即應獲得批准， 移
民局如果不批准，它應該提出明確的反對理由來。這等於把後續舉證的責任推給了移民
局。 估計移民局不會同意這樣做。

• 特殊人才有哪些特殊的禮遇？
特殊人才本應該有特殊的禮遇。 這符合待人接物的一般道理。 但美國這邊，大人物太
多了，招待有所不周，怠慢了大家。 就像咱們的公路系統一樣， 一般人走常規通道，
有些人走快車道。 但是， 誰能走快車道，要經過檢驗。 你有那麼好的引擎，才能跑
得了那麼快的道。

EB1的優勢在於快。 NIW的優勢在於不需要僱主支持。 憑著自己的實力就可以拿綠卡。

EB1A 和EB1B都是在第一優先里的，全球範圍內的申請者都不需要排隊。在幸運的情況
下，可能幾個月就能拿到綠卡。 而且，EB1A和EB1B不需要證明勞工短缺。 EB1B需要
有僱主支持 （permanent job offer）， 但EB1A連僱主都不需要。

NIW也有不少好處。 它也不需要僱主支持，也可以豁免勞工證的要求。 但美中不足，
NIW 在第二優先里，對於中國大陸出生的人來說，有三四年的排期。但對於台灣，香港
，澳門出生的人來說，NIW長期以來一直有移民名額, 排期是即時可有(CURRENT),無需
等待。

我能走快車道嗎？

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• 快車道也會塞車？
早晚的事。 你看到美國高速公路堵車嗎？ 世上本沒有塞車， 開車的人多了，路也就
塞起來了。 綠卡不是等來，是搶來的。 心動不如行動， 趕緊行動起來吧。 Success
is a matter of choice. We welcome the opportunity to serve your
immigration need.

本文作者張大欽律師是張哲瑞律師事務所洛杉磯辦公室的負責人。 他從美國楊百翰大
學獲得法律博士學位。 是美國移民律師協會會員。 有美國紐約州， 猶他州以及中國
的律師資格。 在過去七年裡，曾代理了幾百個EB1和NIW的成功申請。

在下一篇文章里，張大欽律師會詳細地介紹EB1A和EB1B的審理標準和應對策略。 敬請
讀者關注。


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