遏制刑訊逼供，關鍵是沉默權和律師在場權

2010年06月05日08:01新京報

許蘭亭 著名刑辯律師

●如果律師在場監督見證，就不可能出現逼供、騙供、誘供等非法取證行為

●沉默權不是鼓勵被告人拒不供述，只是強調自願供述，避免冤假錯案

1：審訊人員出庭意義重大

新京報：媒體在報道新《規定》時普遍將重點放在有關刑訊逼供的內容上，你怎麼評價這部分內容？

許蘭亭：世界各國主要是通過「證據排除規則」來遏制刑訊逼供，比如規定刑訊逼供獲得的證據屬於非法證據，不能採用，這樣倒逼偵查機關不再靠刑訊逼供獲得證據。

新《規定》的出台及貫徹執行，對遏制刑訊逼供等非法取證行為，保護人權，具有重要意義。

首先，它突破了以往只對非法言詞證據排除的限制，明確了對非法取得的物證、書證也要排除，「物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。」

新京報：據我所知，在一些國家，只要是刑訊逼供獲得的證據一律排除，我們的規定仍然留有餘地？

許蘭亭：在美國這種證據被稱作「毒樹之果」，一律被排除掉。中國學界還存在爭議，有人主張具體情況具體分析，有些實物證據的取得如果手段違法不嚴重，或者經過補證還可以用，就不排除。

我個人觀點是，實物證據取得如果違反法律，尤其是根據刑訊逼供的線索來的話，也應該排除，要不然刑訊逼供還是無法禁絕。他會想，我先打你，然後得到口供，口供不能用，但是我根據你的口供再找別的證據。

新京報：在非法證據排除的程序方面《規定》有沒有突破？

許蘭亭：《規定》確定了五個步驟：程序啟動、法庭初步審查、控方證明、雙方質證和法庭處理，過去這方面只有原則性或口號式的規定，這一次有了明確的程序，是很大進步，更具有可操作性。

值得一提的是偵查人員出庭作證，這在以往是沒有的。而且，如果公訴人的證明不能達到確實、充分的程度，不能排除被告人審判前供述屬非法取得的，法庭可以確認該供述不合法，予以排除。這在一定程度上可以理解為「舉證責任倒置」，逼著偵查機關通過錄音、錄像保留審訊時的場景。

新京報：但我們的所謂「訊問人員出庭作證」，仍然是被動的，是依被告人或辯護人提出有刑訊逼供的意見而啟動的。為什麼不能像有些國家那樣，將訊問人員出庭作證作為一項慣例定下來？

許蘭亭：在一些國家偵查人員出庭作證確實是很平常的，在英美法系國家，偵查人員被當做證人，所有證人都要出庭，否則就屬於傳聞證據，不能用。我也觀察過歐洲一些國家的庭審情況，他們的偵查人員出庭作證幾乎是必修課，就是講當時是怎麼抓獲嫌疑人的。

我們的規定只能算是「有限的出庭原則」，但這樣做也有現實合理性，首先每一個案件偵查人員都出庭當前恐怕還辦不到，再一個也沒有必要，如果雙方對筆錄、證言沒有什麼爭議，也沒必要出庭。

但即便出庭是有限的，依然會給偵查人員帶來壓力和威懾力，你想，如果一個偵查人員總是被控告有刑訊逼供而出庭作證，他會很被動、很尷尬。

2：刑訊逼供往往無法證實

新京報：《規定》的這些突破能不能寫入《刑事訴訟法》？

許蘭亭：應該會被吸收進去，《規定》可以稱為刑事證據方面的基本規則，現行刑訴法在如何審查判斷證據、如何採納證據、如何認定案件事實、證明的標準究竟如何把握等方面，都很粗疏，缺乏可操作性。

新京報：這些粗疏主要表現在哪些方面，為什麼說缺乏可操作性？

許蘭亭：比如，我在代理案件的時候，有的被告也提出過被刑訊逼供或變相刑訊逼供，也就是新《規定》提到的非法取證，但就是證明不了，難點在這。

新京報：為什麼證明不了？

許蘭亭：首先審訊時嫌疑人的律師不在場，無法監督和提供證據，被告人自己更沒辦法舉證，就算身上有傷，怎麼能證明是偵查人員毆打的？也有可能被說成是同監室的人或抗拒抓捕造成的。

況且，偵查階段往往很長，到審判時幾個月甚至半年過去了，有傷也好了。

新京報：那你會給被告人什麼建議，建議他講出來還是不要講？

許蘭亭：我說，你就實事求是地講，如果確實有過這種情況你可以提出來，也應該提出來。但往往提出來也是得不到證實。

新京報：趙作海案件中，如果不是被害人活著回來，恐怕真相至今也得不到證實。

許蘭亭：趙作海當時為什麼沒有申訴？因為申訴也沒有用，推翻不了，包括法官自己也證明不了，審訊時他也不在場。

3：刑訊的關鍵是缺乏第三者監督

新京報：根據你辦理刑事案件的實踐，你覺得刑訊逼供屢禁不止，問題到底出在哪？

許蘭亭：多方面原因，首先是觀念上和理念上，儘管法律規定了無罪推定，但在個別辦案人員那裡仍然是有罪推定，只要我抓到你，你就有罪，所以有偵查人員一上來就問嫌疑人，「知道我們為什麼抓你嗎？」或者「你說你沒罪拿出證據來？」

還有，很多司法人員仍然將重心放在打擊犯罪上，忽視了保護人權，擔心如果沒有口供破不了案，會放縱真正的犯罪分子。

新京報：打擊犯罪不是第一位的嗎？

許蘭亭：按照《刑法》、《刑事訴訟法》的規定，司法機關既要打擊犯罪，也要保護人權，二者並重。而且，在放縱與冤枉之間，我覺得寧可放縱個別犯罪分子，也不能冤枉無辜。因為放縱一個犯罪分子，違法性只是單方面的，但如果冤枉了一個好人，是既放縱了真正的犯罪分子，又冤枉了無辜的人，社會危害性是雙重的。

新京報：有哪些司法機制、體制上的原因？

許蘭亭：一些具體的制度比如破案率、批捕率、定罪率、命案必破、限期破案等存在問題。因為有考核要求，好像報給檢察院的就得批捕，起訴到法院的就得定罪，否則就對工作成績有影響，這對貫徹無罪推定、排除非法證據都有負面影響。

司法體制方面，法律要求公檢法三機關既要分工配合，又要相互制約，但目前的情況是配合多了一些，監督和制約作用沒有很好發揮出來。比如公安機關都是自偵自審，自己抓人自己審，刑拘也不需要誰批准，而這種拘留後的羈押最長可以達30多天。羈押期間，容易發生連續幾十個小時連番審問等非法取證行為。

新京報：在涉案的電視劇里，好像都是一抓到嫌疑人馬上連夜提審，強光打在嫌疑人臉上，偵查員滿臉嚴肅，又威嚴又敬業。

許蘭亭：很多國家都是不允許夜間審訊的，一次審訊也不能超過多少小時，我們在這方面都沒有規定。甚至很多審訊都不在看守所，而是在辦案單位或其他地方。畢竟看守所人多眼雜，不容易逼供。說到底，是缺乏律師在場，缺乏中立的第三者監督。

4：賦予嫌疑人沉默權條件已經成熟

新京報：《規定》的出台是否能夠遏制住刑訊逼供呢？

許蘭亭：遏制刑訊逼供是一個系統工程，必須綜合治理。我個人認為最有力的方法，是賦予被告人沉默權以及律師在場權。

新京報：《律師法》和刑訴法不是已經規定偵查階段律師可以介入嗎？

許蘭亭：法律規定犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起，可以聘請和會見律師，但實踐中，審訊嫌疑人時是沒有律師在場的。如果律師在場監督見證，就不可能搞刑訊逼供、騙供、誘供等非法取證行為。

新京報：就是說律師不到場，嫌疑人可以拒絕回答？

許蘭亭：對，這是嫌疑人的權利。這樣規定主要是為了確保認罪供述的自願性。我甚至主張，如果沒有律師在場，即便認罪，做的筆錄也無效。

新京報：那律師在場權應該與嫌疑人沉默權同時規定。

許蘭亭：是的，沉默權與律師在場權（或者說律師幫助權）是密不可分的。嫌疑人有權保持沉默，這是不得強迫自證其罪的國際準則。嫌疑人有權獲得律師幫助，如果無錢請律師，國家應當為其指定律師提供法律援助。

我們如果兩個權利同時規定更好，如果不能同時規定，起碼要規定律師在場權，尤其是認罪供述的時候律師必須在場（除非嫌疑人自動放棄），以保證認罪供述的自願性、真實性。

新京報：沉默權對我們國家來說，是不是有些超前？有些看守所還寫著「坦白從寬，抗拒從嚴」呢。

許蘭亭：其實也不超前，全世界很多國家都規定了。要求嫌疑人坦白回答也可以，但問題是，嫌疑人如實回答辯解自己無罪時，辦案人員認為其並沒有如實回答。

新京報：一些辦案人員反映，如果規定沉默權，很多案子就破不了了。

許蘭亭：說到底還是把口供看得太重，甚至一些法官也覺得沒有口供，沒有當事人認罪，心裡就沒底。其實，沉默權不是鼓勵被告人拒不供述，它只是強調自願供述，以保證真實性，避免冤假錯案。像英美國家，如果主動認罪，庭都不用開了，可以直接量刑，說明他們也很看重口供。但前提是，有律師幫助，供述是自願的，而不是刑訊逼供得來的。

日前，最高法等五部門聯合發布《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（簡稱《規定》），對刑訊逼供等手段取得的口供明確予以排除，輿論普遍認為新《規定》是在總結趙作海等案件教訓后的一次制度提升。

新《規定》在防範刑訊逼供的制度建設上有哪些突破？能否遏制刑訊逼供？本報專訪著名刑辯律師許蘭亭。

本報時事訪談員 趙繼成 北京報道