美國刑事起訴華為涉嫌竊取商業機密案的分析

美國刑事起訴華為涉嫌竊取商業機密案的分析

岳東曉律師
issue preclusion 的主要原因是前一個案子給出了判決的充分理由，而不是雙方人馬相同。
華為前幾天發布了5G晶元，從性能看是西方類似產品的兩倍，功能上更是大大超過。華為5G基站安裝簡單，性能強大。華為還宣布將在下月發布摺疊式5G手機。同時，華為預測將在今年或者明年超越三星成為全球最大的手機廠商。而昨天，美國司法部刑事起訴華為，其中一個案子是指控華為竊取 T-Mobile 一個叫 TAPPY的機器人技術。案件名為 USA v. Huawei Device，案件號為 C19-10，所在法院為華盛頓州西區聯邦法院。下面我根據查閱相關法庭案卷獲得的信息對該案進行初步分析。


基本案情如下。T-Mobile 是一個移動運營商。2006年左右，它設計了一個用於測試手機的裝置叫做 Tappy. 2012年9月13日，T-Mobile 公開了 Tappy 的視頻 （參見： youtube)從這個視頻看出，Tappy 是在 EPSON的一款機器人上安裝一個橡皮頭在手機屏幕上點來點去。這樣代替人工測試，據說可以大大提高效率。EPSON的這款機器人型號叫 SCARA，市價約七千多美元。顯然，EPSON SCARA 機器人不是什麼商業機密，更不是 T-Mobile 的商業機密。至於用機器手測試手機，這也不是什麼商業機密 -- 自己都公開放網上了。T-Mobile 發布的這個視頻是高清的，還包含了 Tappy 的設計圖：就是在 EPSON機器手上裝了個橡皮頭。Tappy 的商業機密也就是這個橡皮頭。更具體的說，指控華為竊取的商業機密是這個橡皮頭的大小與材料（注一）。


華為在2012年跟 T-Mobile 簽訂了一個協議向 T-Mobile 提供華為手機。但是 T-Mobile 在用 Tappy 測試華為手機時，很多時候不能產生觸摸反應（ 原因其實是 Tappy 並不能模擬手指觸摸，見后）。華為的工程師於是向T-Mobile 索取 Tappy 的相關數據。T-Mobile  拒絕了。2013年5月，華為美國分部的一名工程師在 T-Mobile 的實驗室進行測試，T-Mobile 給了他四個橡皮頭。該華為工程師未經允許將其中一個橡皮頭拿出實驗室，對其大小進行了測量，並將數據報告了華為。


T-Mobile 隨後在華盛頓州西區聯邦法院起訴華為非法獲取 Tappy 的商業機密，索賠一億多美金。但經過10多天的審判，美國陪審團在2017年5月17日做出了一致裁決：1）T-Mobile 因為華為不當獲取商業機密的損失為零美元 ($0)；2）華為因為不當獲取 T-Mobile 商業機密的獲利為零美元 ($0)；3）華為的行為不是「蓄意與惡意的」（因此不需要支付懲罰性賠償）。另外，T-Mobile 還起訴華為違法合同，索取違約損失，包括尋找華為替代產品的增加成本等，陪審團對這個違約部分裁決華為需要支付480萬美元賠償。


陪審團等於說那東西一文不值。審判結束后，T-Mobile 對陪審團的裁決不服，提出要求重審。而華為認為證據足夠說明侵權賠償為零的裁決。從雙方的法庭辯論中，我們獲得了相關案情的大量信息。


原來，早在2012年，一個名叫 William Wevers 的第三方專家就對 Tappy 進行了檢測。他發現 Tappy 的橡皮頭過於堅硬 （overly rigid）不能正確模擬人的手指，它按下去的力量過大，甚至可能導致感應器彎曲而屏幕失靈。T-Mobile的工程師自己也承認橡皮頭得重新設計。這才是 Tappy 不能在華為手機上正確引發觸摸感應的原因。華為自己也設計了一款測試機器人 xDR。兩名專家 Dr. Smith 與 Dr. Wolfe 作證表示，華為的 xDR 跟 Tappy 完全不同 （「Tappy and xDR were completely different in almost every respect. May 11 Trial Tr. at 188:3-90:17, 198:2-99:5, 205:8-206:6, 208:10-16; May 9 Trial Tr. at 198:4-199:13. T」）對此，T-Mobile 的專家只是提出「功能等價」的反對意見。經過這一系列交鋒后，T-Mobile 與華為在 2017年 12月達成了協議，將 Tappy 相關案件永久撤訴。而華為在2016年起訴 T-Mobile 侵犯華為 13 項專利（大部分為4G專利），案子雙方也幾乎同時達成和解。


粗略看了一下美國政府最新起訴華為竊取 Tappy 機密案，其刑事指控內容與 T-Mobile 對華為的民事案並無本質區別，都是基於以上基本事實（注二）。眾所周知，刑事案件的一個不可缺少的要素是犯罪意識，光是有行為是不夠的。如果華為工程師只是為了弄清楚為什麼 Tappy 未能正確測試華為手機，這根本不是什麼犯罪意識。在 T-Mobile 對華為的民事案中，陪審團裁決華為不存在蓄意與惡意。民事案的證據標準是可能大於不可能，而刑事案的標準是「超越合理質疑」，後者是一個苛刻得多的標準。既然民事案的低標準都未能證明華為存在蓄意與惡意，刑事案的高標準應該更難以證明。現在問題是，華為能否用民事案的結果作為刑事案的辯護呢？


在美國法律上這叫做 collateral estoppel。簡單的說就是用前一個案子中已經確定的問題狙擊後面的案子，又叫稱 issue preclusion，已經在法庭上打過的問題不許再打。具體到華為的案子，論點是民事案都沒判存在蓄意，刑事案更不成立。


有個失火爆炸案造成一人死亡，US v. Egan Marine Corp. （843 F. 3d 674），美國政府先是民事起訴肇事公司，結果敗訴。 民事案輸了之後，美國政府再刑事起訴這家公司，結果贏了，被告公司被定罪。美國第七巡迴上訴法院根據美國最高法院的判例推翻了這個結果：民事案低門檻都沒打贏，怎麼能贏高門檻的刑事？判決撤銷。


當然了，US v. Egan Marine Corp. 案里原告都是美國聯邦政府，被告都是Egan Marine Corp。Tappy 民事案的原告是 T-Mobile，刑事案雙方與民事案換了一方人馬， 法律上稱為 non-mutual (非相互）。但是從 Egan Marine  判決的精神看，issue preclusion 的主要原因是民事案給出了判決的充分理由，而不是雙方人馬相同。

另外，我認為美國法律有值得中國借鑒的地方。美國刑法很靈活，像上面的案子可以弄成刑事，司法部長、FBI局長、國土安全部十幾號人一起大張旗鼓。

注一：從T-Mobile 公開的視頻看，橡皮頭非常清晰，有手機屏幕作為參照，單從這個視頻應該就可以算出橡皮頭大小。如果是這樣，橡皮頭大小也就不能構成商業機密。至於橡皮的材料，似乎沒有看到 T-Mobile 發明了新材料，也沒看到華為獲取了橡皮的化學數據。

注二：美國政府的刑事起訴書中稱華為員工拿走了機器人手臂 （robotic arm），這應該是不準確的。從 Tappy 的結構看只是一根棍子頂塊橡皮，上面那一節不存在特殊性，也不需要替換。民事訴訟文件提到的只是「rubber tip」（橡皮頭）。華為員工在四個橡皮頭中拿走了一個。
岳東曉律師/簡介：理論物理博士、美國加州律師