圍觀「李天一案」：你需要知道此案背後的五件事

　　導語:8月23日傍晚5時53分，北京法院網官方微博稱：「經與海淀法院核實，海淀法院將於2013年8月28日依法不公開開庭審理被告人李某某等五人涉嫌強姦一案。」除輪姦案本身之外，冗長的案情中也藏著「什麼才是法律意義上的輪姦」、「輪姦如何認定」、「被害人是否必須出庭接受質證」等種種疑問。

　　什麼才是法律意義上的輪姦?

　　法理：法律意義上的輪姦，是兩個以上男子基於共同強姦的故意，在相隔短暫的時間內，先後輪流強姦同一女性

　　輪姦，又稱為集體強姦，是指二人以上違背受害者意願，強行發生的性行為。在法律意義上，輪姦是共同犯罪的一種形式，一般是指兩個以上男子基於共同強姦的故意，在相隔短暫的時間內，先後輪流強姦同一婦女(幼女)。構成輪姦以二人以上具有輪姦的故意為前提(包括事先經過預謀和臨時起意)。如果兩個人先後強姦同一婦女(幼女)，但主觀上沒有共同強姦的故意，或二人預謀強姦同一婦女(幼女)，但分別在不同的時間和地點獨自進行，都不能認為是輪姦。另外，輪姦應是兩個以上直接的實行犯(正犯)，一幫助一實行，不能算輪姦，而只是一般的共犯。

　　量刑：據《刑法》第236條，強姦婦女、姦淫幼女，有二人以上共同犯之者處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑

　　根據《刑法》第236條規定，以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。強姦婦女、姦淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：(一)強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的;(二)強姦婦女、姦淫幼女多人的;(三) 在公共場所當眾強姦婦女的;(四)二人以上輪姦的;(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。

　　原因：輪姦加重處罰，除因被害人連續遭受強姦，還因共同輪姦的行為人，要對自己與他人的姦淫行為與結果擔責

　　強姦罪是指違背婦女意志，強行與婦女發生性關係或姦淫幼女的行為。輪姦是屬於強姦罪的範疇，附屬於強姦罪，作為強姦罪的加重情節予以規定。現行刑法之所以將 「二人以上輪姦」規定為加重類型，對輪姦加重處罰，不僅因為被害人連續遭受了強姦，而且還因為共同輪姦的行為人，既要對自己的姦淫行為與結果承擔責任，也要對他人的姦淫行為與結果承擔責任。

　　輪姦需要如何認定?

　　被告人、犯罪嫌疑人有共同強姦的故意且輪流對被害人在一定時間內持續姦淫的，即可認定為輪姦

　　在我國現行刑法中「二人以上輪姦的」不是從重處罰的情節，而是一種加重處罰情節，最重能判處死刑。適用輪姦的法定刑，不僅被害女性客觀上遭受了輪流姦淫的法益侵害，而且因為輪姦行為人往往存在意思的溝通、強化和行為的分擔，使得行為人更加膽大妄為，強姦行為也更易得逞。因此，成立「輪姦」不僅要求被害女性客觀上遭受了輪姦的法益侵害，而且要求行為人具有共同強姦的故意(而不必要求一開始就具有輪姦的故意)。

　　認定是否屬於輪姦，不能僅憑時間的長短，而要考察時間的連續性。只要兩名或多名男子具有輪流姦淫同一婦女的共同故意，在較長時間內對一名婦女實施控制，即使時間間隔較長，甚至不在同一地點實施姦淫行為，那麼，對婦女實施的時間是連續性的，應視為在同一時間段內的輪姦行為。

　　即使有無刑事責任能力者參與輪姦，年滿16歲的有刑事責任能力者的姦淫行為依舊構成輪姦

　　針對有刑事責任能力的行為人和無刑事責任能力的行為人共同強行輪流姦淫同一婦女的認定時，應該考慮「2人以上」輪姦只是強姦罪的量刑情節，對於輪姦的認定注重的是行為人共同造成被害人遭受侵害的客觀事實，與是否構成共同犯罪無關。

　　從傳統犯罪論體系出發，對於輪姦的認定，不能以行為人成立共同犯罪為前提。要判斷上述行為的性質，必須從行為所侵害的法益著手進行分析。在立法上，將輪姦作為強姦罪加重處罰的情節，說明了輪姦對女性侵害的嚴重性。在輪姦情節中，被害人受到的侵害僅與受到2人以上輪流姦淫有關，而行為人是否具有刑事責任能力無關。只要行為人夥同他人，在同一時間內，對同一婦女或幼女，先後連續、輪流實施了姦淫行為，輪姦情節即可成立。對無刑事責任能力者，可不作犯罪處理，而對有刑事責任能力的行為，則認定其行為構成輪姦。

　　被害人是否必須出庭接受質證?

　　刑訴法沒規定被害人必須出庭，被害人可自由地選擇是否出庭或委託律師來主張權利

　　被害人是廣義上的「證人」，被害人本身就是當事人，而證人不是當事人。《刑訴法》對於證人出庭的規定是，公訴人、當事人或辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。經法院通知，證人無正當理由不出庭作證的，法院可以強制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。但《刑訴法》對於被害人是否和證人一樣必須出庭沒有明確規定。

　　被害人與證人是兩個不同法律概念，享有不同的訴訟地位。如證人出庭只是為了作證，不能旁聽庭審、不能出現在法台上，而被害人作為訴訟當事人，享有提出、申請調取證據、對法庭出現的任何證據有參與質證、對案件發表控訴、辯護等意見的權利。正是因為被害人的訴訟地位不等同於證人，因此法院不能將上述條款適用於被害人楊某。在強姦案件當中，被害人出庭很少，被害人可自由地選擇是否出庭來主張權利或委託律師主張。

　　對於被害人應當出庭的情況，應由法院來判斷，而並非被告人律師

　　在第二次庭前會議上，部分被告人律師提出，要求楊女士出庭作證接受質詢。李家律師蘭和更聲稱，由於楊女士的出庭對整個案件非常關鍵，因此認為她在某種程度上必須出庭，甚至為了讓被害人出庭而申請延期審理。然而，對於被害人應當出庭的情況，應由法院來判斷，而並非被告人律師。如果被告人律師認為被害人有必要出庭，他需要向法院提供相關證據，來反駁被害人的證言，讓法庭認可其有出庭的必要。在被害人不出庭是否會影響證據證明力的問題上，證人如果出庭，理論上將以法庭上的說法為準。如果有正當理由不出庭，也不會影響證言的效力。

　　被害人不出庭，可對其書面證言進行質證，如法院對證據有疑問，可採取庭外調查核實情況

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十一條規定：「法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結。」

　　被害人不出庭，法庭可以對其書面證言進行質證。如果被告人的辯護人提出被害人證言存在很多問題，公訴人可以回答，被害人的代理律師也可以回答。如果無法解決，出現疑問，法官就可以採取庭外調查的形式。在司法實踐中，法官認為有必要的話，可以把被害人找來，或者親自到被害人處等其他地方，進行庭外再調查，核實情況。

　　李雙江是不是將軍?

　　李雙江屬於「文職幹部」，有職(級)無銜，非真正意義上的將軍

　　中國人民解放軍的現役幹部有兩種，一種是現役軍官，另一種是文職幹部。1993年，解放軍總政治部《關於軍官改為文職幹部和文職幹部改為軍官問題的通知》，文職幹部實行與現役軍官嚴格一一對應的職務等級(專業技術等級)與文職幹部級別(軍銜級)兩套等級體系。

　　據 2001年解放軍四總部發布的《提高部分高級專家有關待遇》的通知，其中規定了專業技術三級以上文職幹部軍裝帽飾改金黃色，肩章外端加綴將官松枝葉。由於這一服飾類似於授軍銜的少將，且他們的待遇與將官待遇相近，媒體報道文職將軍據此而來，文職將軍為軍內媒體普遍接受，約定俗成認為是「將軍」。文職特級、一級、二級均為正軍級，對應中將、少將。但實際上「文職幹部」是「有職(級)無銜」，並非真正意義上的將軍。

　　解放軍總政治部頒發《規定》，李雙江屬於一級專業技術文職幹部，不得稱將軍或文職將軍

　　據新華社8月26日報道，解放軍總政治部日前頒發《關於規範大型文藝演出、加強文藝隊伍教育管理的規定》(以下簡稱《規定》)，對解放軍和武警部隊提出明確要求，規範日常工作和生活秩序，嚴格執行請銷假制度，加強軍容風紀檢查，專業技術三級以上文職幹部不得稱將軍或者文職將軍。

　　李雙江，現任解放軍藝術學院音樂系主任，屬於一級專業技術文職幹部，因此享受享受中將級別待遇。但限於解放軍總政治部頒發的《規定》，李雙江不得自稱將軍或者文職將軍。

　　夢鴿上訪有沒有用?

　　在未結案的情況下通過國家政府部門上訪，有關部門可以「不予受理」

　　繼 8月6日夢鴿前往北京市公安局報案后，近期，夢鴿以「上訪群眾」的身份，現身公安部門信訪辦，遞交了關於對酒吧老闆張光耀等人涉嫌組織賣淫和敲詐勒索犯罪行為進行控告的相關材料。根據國務院頒發的《信訪條例》第21條規定，「對已經或者依法應當通過訴訟、仲裁、行政複議等法定途徑解決的，不予受理，但應當告知信訪人依照有關法律、行政法規規定程序向有關機關提出」。既然相關案件正在受理中，上訪顯屬「不予受理」之舉。

　　公安部頒發的《公安機關信訪工作規定》第27條明確規定，「對省級公安機關處理意見不服的，應當向省級人民政府提出複查請求。」這就是說，即使北京市公安局已經拒絕了李家提出的異地立案申請，李家也不應該去公安部「上訪」。

　　在了解「法律意義上的輪姦」、「輪姦如何認定」、「被害人是否必須出庭接受質證」等輪姦案背後隱藏的諸多疑問后，才能更好地圍觀「李天一案」。