生存權的廣義與狹義

    內容摘要  生存權有廣義與狹義之分。狹義生存權應是不能維持「最低限度生活」者生存的權利，而不應是「請求」生存的權利。生存權作為一個特定「概念」是第二代人權建立的，但其「內容」是從第一代人權那裡繼承發展來的。生存權作為一個權利群其內部、外部的關係均錯綜複雜。我國目前仍處於爭取實現生存權的時代，此時不宜對生存權僅作狹義理解，否則易形成對國家權力的新一輪「依附」。
     
    關鍵詞  廣義生存權  狹義生存權  請求權  第一代人權  第二代人權
     
    生存權本身並不是一個權利，而是一群權利，不一定是憲法文本意義上的權利（憲法文本上的權利如勞動權、物質生活保障權等），而是一種憲法「學」意義上的權利，是對一系列憲法文本上的權利的概括。[2]正如許多權利問題是有爭議的一樣，[3]生存權的概念也是有爭議、並且可以爭議的。不僅西方學者可以爭議，中國學者也可以爭議，關鍵在於論證。
     
    一、生存權的界定：廣義與狹義
     
    學界關於生存權的定義很多，如生存權是「公民享有維持其生存所必須的健康和生活保障的權利」；[4]生存權是「人的生命安全及生存條件獲得基本保障的權利」；[5]是指「維持人的生存所必需的物質和其他方面的生活條件受保障的基本權利」；[6]「生存權利保障生存所需要的起碼資源，主要是食物和得到醫療的權利」；[7]「生存權是指生命安全得到保障和基本生活需要得到滿足的權利」；[8]生存權包括生命權和尊嚴權，獲得必要生活資料的權利（包括實物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務等），勞動並獲得報酬的權利，提高生存質量的權利（即發展的權利）；[9]「生存權是指公民享有維持其身體必須的健康和生活保障權」；[10]「生存權是指人們獲得足夠的食物、衣著、住房以維持有尊嚴的相當生活水準的權利，它包括食物權、衣著權、住房權等具體內容。」[11]等。筆者認為，這些都是一種廣義的生存權概念，其特點，一是並未強調生存權的主體是特定的人而是沒有任何限定的「人」；二是重點強調的是生存權的內容（如生命安全、生存條件、食物、醫療、健康等）。將生存權作為一個專有的特定概念，是安東•門格爾在1886年完成的《全部勞動史論》中首次提出的，他認為生存權是「指個人按照生存標準提出要求而由國家提供物質保障的權利」。[12]這是一個狹義的生存權概念，它突出強調了生存權的保障者（國家）和保障手段（「提供」物質保障――即積極作為）。日本早稻田大學的大須賀明教授強調指出，雖然根據日本憲法第25條第1款的規定，生存權的權利主體是「一切國民」，但「他們只能是潛在性的權利主體」，「並不是所有國民實際上直接就是該項權利的主體，而是只有連『最低限度生活』也不能維持、陷入需要保護狀態的國民，才能成為實際上的權利主體，也就是說，才具有法的資格。」「所謂『最低限度生活』，顧名思義，明顯是指人在肉體上、精神上能過像人那樣的生活之意。」[13]日本桐蔭學園橫浜大學大學院法學部教授三浦隆認為，廣義的生存權包括家庭權、生存權（狹義即生活權）、教育權、勞動權；在狹義上「所謂生存權，就是人為了像人那樣生活的權利。所謂像人那樣生活，就是說人不能像奴隸和牲畜那樣生活，是保全作為人的尊嚴而生活的權利。為此，國民以其各自家庭為基礎，有『享有最低限度的健康與文化生活的』權利」。[14]我國學者也有類似的表述，如生存權是指「弱者得受國家救恤的權利。」[15]「狹義的生存權，系指社會弱者的請求權，即那些不能通過自己的勞動獲得穩定生活來源而向政府提出物質請求，政府有義務來滿足其請求從而保障其生存尊嚴的權利。」[16]可見狹義生存權的權利主體是特定的（不能維持「最低限度生活」的人），其義務對象是特定的（國家），義務對象履行義務的手段也是特定的（積極作為），這與廣義的生存權都明顯存在著差別。由於廣義生存權重點強調的是生存權的內容而不是生存權的主體，因此從這個意義上說，廣義生存權或許有更重要的權利價值，更像一種憲法權利（普遍人權），而狹義生存權則有一定的局限性，更接近法律權利（特定人權）。雖然後來狹義的生存權概念流傳甚廣，並被載入一些國家的憲法和法律以及國際性文件中，但這並不說明廣義的生存權概念就不再有意義，就不能使用。如對生存權負有保障義務的不僅有國家，在一定條件下還有民族、企業、社會組織以及個人等等；[17]其保障手段也不局限於積極作為（干預），還包括必要的不作為（不干預）；有些權利像環境權、和平權、健康權、擇業權等不僅專屬於弱勢群體而且也屬於廣大中產階級，甚至全體人類。如果認為生存權只能在狹義的意義上使用，則事實上縮小了生存權的範圍，很可能導致事實上不利於（而不是有利於）生存權的充分實現和保障。因此，狹義生存權有狹義生存權的意義，廣義生存權有廣義生存權的意義，各有各的意義，不能因為一方的意義而否定另一方的意義。
     
    筆者並非反對狹義生存權的意義和作用，但認為對狹義生存權的界定不能偏離生存權的基本特徵。上述狹義生存權論者對生存權性質的理解其實並不完全相同，大體可以分為兩類，一是沒有改變生存權的性質，只是對權利主體作了一定的限制（不能維持「最低限度生活」的人），[18]生存權仍然是關於「生存」的權利，只是主體被「狹義」化了。二是將生存權定性為一種對國家的「請求權」，這使生存權不再是一種「生存」的權利，而變成了一種「請求」生存的權利，權利的性質發生了變異。筆者認為前一種理解較為符合生存權的狹義特徵，而後一種理解則令人難以苟同，因此有必要對狹義生存權的有關問題作進一步的梳理和分析。
     
    （一）狹義生存權不應是請求權
     
    不論廣義還是狹義的生存權，不論其權利主體是所有人還是部分人，權利的範圍寬泛還是狹窄，它們都應該是生存的權利而不能變成另外一種權利（請求權），不能說生存權就是請求權或者請求權就是生存權，不能將派生權利等同於原有權利――即使在原有權利前面冠以「狹義」的限制。在法理學上對權利的「原有權利」與「派生權利」之分已經證明它們是不同的權利，派生權利相對於原有權利而言是一種「新權利」。[19]雖然原有權利與派生權利之間有密切的、不可分割的聯繫，但把派生權利說成是狹義的原有權利似乎混淆了概念。因此關於生存的請求權並不是狹義的生存權，此時 「生存」是請求的內容而不再是權利的性質，「生存請求權」在性質上已是一種請求權而再不是生存權，它是諸多請求權的一種（如還有物上請求權、債權請求權、人格權請求權、知識產權請求權等），而不是諸多生存權的一種（不是廣義、中義或狹義的生存權）。由於請求人的請求內容是保障其生存，因此請求權是以生存權的存在為前提的，但這隻說明原有權利對派生權利具有前提性的意義，仍然不等於請求權本身就是生存權，正如不能將民法上的物上請求權等同於狹義上的物權一樣。[20]民法中的物上請求權以物權的享有並受到損害為前提，同樣生存請求權也以生存權的存在並受到威脅為前提。在這裡，「生存」是一種狀態，「生存權」是保持這種狀態的權利；而「請求」是一種行為，「請求權」是生存不下去時有做「要求救濟」這種舉動的權利。「物權請求權不是基於原權利（物權）自身產生的請求權，而是在原權利（物權）受到侵害而產生的權利，因此物權請求權的性質是救濟權。」[21]「請求」是所有原權利（包括生存權）的「要素」，而「請求權」則是不同於原權利的另一種「權利」，它以原權利存在並受到威脅為前提，但它不是「狹義」的原權利，而是一種對原權利的救濟，在性質上是一種「救濟權」。
     
    （二）「請求」並非（狹義）生存權的必然要件：權利人可以請求，也可以不請求
     
    將生存權定性為一種請求權，沒有很好地界定出生存權與其它權利的區別。「要求」是權利的普遍特徵，所有權利都意味著一種要求（如要求國家干預或不干預，要求他人作為或不作為），[22]如果「要求國家積極干預」作為一種生存權能夠成立的話，那麼，要求「國家消極地不干預」作為一種生存權也應該是能夠成立的。事實上，「請求」 對「生存權」來說只是選擇要件，對「請求權」它才是必須要件。[23]當然，將狹義生存權當作生存請求權的觀點是以請求國家「積極作為」為特徵的，但我們並不能說請求國家積極作為是生存權的獨有特徵，如選舉權也要求國家積極作為（當今世界大概沒有哪個國家的公民能夠在政府完全不作為的情況下，僅僅依靠公民自己完成選舉）；集會遊行示威自由作為典型的自由權在很多情況下沒有政府的積極作為（如維持秩序、疏導交通），也是不能僅僅憑個人意志和行為就能實現的。反之，也不是所有的生存權都必然請求國家積極作為，對富有的老年人、殘疾人、家境富裕的兒童來說，其生存權可能更需要國家的不作為。即使是狹義生存權（特指「享有最低限度生活」之權）在大多數情況下權利人會請求國家積極救濟，但也不是在一切情況下都必然請求這種救濟，他們也可能不請求國家救濟，甚至拒絕國家救濟，不請求國家救濟或拒絕國家救濟也是他們的權利。生存權意味著權利人有請求的權利（在不能維持「最低限度生活」時），也有不請求的權利，即使權利人不願、不想從而不請求國家救濟，或想請求但沒來得及請求或不懂得如何請求，他們也仍然享有「最低限度生活」的權利，國家也不能免除相應的救助義務。[24]關鍵在於政府是否「知道」，如政府（通常是警察）知道有人昏倒在街邊無人過問而不予救助導致該人死亡，是應當承擔相應法律責任的（一般人對此只承擔道義上的責任）。國家的這一義務是因為這個人有生存權而不是因為他（或她）有請求權，[25]國家的積極作為是與人的生存權相對應的，並不必然以權利人的請求為前提。因此狹義生存權仍然應該是一種「生存」的權利而不是「請求」的權利，即不論他或她是否請求，只要其生存受到威脅，國家就應當救濟。[26]與生存權對應的是國家保障個人生存的義務，與請求權對應的是國家作為被請求人實現其請求的相應義務（也就是說公民不請求國家就沒有義務），因此將狹義生存權定性為請求權（生存請求權），事實上減少了國家的許多責任——國家可以以公民沒有提出請求為由而推卸責任。
     
    （三）國家是否積極作為並不是狹義生存權及其請求權的「權利要素」
     
    國家的「積極救濟」與（狹義）生存權（特指「享有最低限度生活」之權）及其生存請求權作為權利的存在，期間並不存在必然的聯繫。要求國家積極干預是不能「享有最低限度生活」的人的請求，他們有請求的權利，這種請求權由請求人的請求行為構成，至於被請求人是否接受請求從而完成請求人請求的相應行為，並不影響請求權作為權利的存在（隻影響到權利內容的實現）。被請求人如果完全不作為將使請求權（派生權利）的內容無法實現，同時也是對生存權（原有權利）受到損害之後的再損害，[27]但這本身已經是以生存權及其請求權的存在為前提的（侵權本身意味著權利已經存在，在權利存在的前提下才可能去侵害這一權利），而不能說被請求人的不作為能夠使生存權及其請求權作為權利不成立。「資格理論強調的是要求出自權利，而非權利出自要求。……權利本身的存在不受他人干涉，不依賴要求的對象而存在。」[28]因此國家的「積極干預」不是生存權（狹義）及其請求權的權利「要素」而僅僅是與該權利對應的國家義務而已。義務與權利是相輔相成的，但即使如此，也不能說權利就是義務，或義務就是權利，不能把一方的義務當作另一方的權利「要素」。狹義生存權應該是關於特定人生存的權利，這一權利產生國家積極作為的義務，但不能說國家不盡這一義務時生存權作為權利就不能成立，國家積極作為的義務是生存權的「保障」，但不是生存權的「要素」。的確，國家盡義務則生存權（狹義）往往能較好地實現（在現實可能的條件下），國家不盡義務則生存權（狹義）就難以實現，但「生存權」和「生存權的實現」是兩個概念，即使生存權不能實現（這在很大程度上取決於相應方是否盡義務以及其盡義務的能力），它作為一個權利也是可以獨立成立的。國家不盡相關義務是國家的失職，國家的失職並不影響生存權作為權利的獨立存在（只是使權利不能實現），正是因為生存權及其請求權不以國家的相關行為為成立要件，它才能在國家即使不盡職時也能持續不斷地對國家提出權利要求（要求其盡職）。
         
    二、生存權是第一、第二代人權中「共有」的權利
     
    生存權作為一個特定「概念」是第二代人權建立的，但生存權的「內容」並不是第二代人權首創的，而是從第一代人權那裡繼承發展來的。「第一代人權即近代西方市民革命中所確立的權利，主要包括近代憲法中的人身自由、精神自由和經濟自由，即所謂的『三大自由』；第二代人權則指的是在19 世紀末20世紀初社會主義運動中所提倡的權利，主要是社會權；而第三代人權則是二戰之後反對殖民主義壓迫的民族解放運動中所提倡的各種權利，其中包括各個國家和民族的生存權、發展權和民族自決權等所謂的『集體權利』。」[29]筆者認為，在第一代人權的「三大自由」中，「人身自由」是生存權的最初形式，人身是否自由既是生存的條件，也是生存的表現，它本身就是生存權的重要內容，沒有人身自由的生存是奴隸般地活著，而不是人的生存狀況。生存權中的「生命權」是第一代（而不是第二代）人權提出來的，尊嚴權、獲得必要生活資料的權利、勞動並獲得報酬的權利、提高生存質量的權利等雖然是後來明確「提出」的，但也是可以從第一代人權中「引申」出來的。此外，第一代人權所強調的「經濟自由」也有相當一部分與生存權重合，對於商業社會的資產階級和勞工階級來說，沒有經濟自由就幾乎不能生存，要求經濟自由就包含了要求生存的權利。「在近代人權觀中，生存權雖然沒有被作為一個明確的概念提出來，更沒有獲得自由權那樣的崇高地位」，[30]但它在事實上從來都是存在的。「雖然直到一個多世紀以後，在自由主義實踐的主流中才牢固確立了積極的經濟和社會權利，但是，早在18世紀中葉革命的社會主義政黨問世之前，爭取這些權利的鬥爭就已經成了激進的自由主義的組成部分。」即便在17、18世紀也「並不存在任何理論依據可以使人們不要求政府保護生命和自由免遭其他威脅，包括經濟匱乏和剝削。」[31]「在資產階級啟蒙運動中，格老秀斯、伏爾泰等思想家」就已經「提出並證明，生存和人身安全是人的自然權利。」[32]「國家或政府的目的是保護財產，從馬基雅弗利（1469－1527）以來，幾乎所有近代資產階級政治思想家都這樣宣布。馬基雅弗利的方法是簡單和直率的：人要生存，為了保持生存，他必需財產。」[33]盧梭在《社會契約論》一書中也多處論及生命權乃至生存權的問題。[34]作為自由主義傳統代表的洛克在為財產權辯護時，並沒有主張財產權可以無限擴張，而是強調其應以不威脅他人生存為前提，「人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財產。」[35]「從洛克的角度來看，只有在資源豐富的狀況下，無限積累的主張才是正確的。」事實上，「洛克《政府論》下篇的自由主義傳統中有兩個不同的派別」，一個「主張無限的積累」，另一個強調其基本理論前提所要求的「對於個人積累權的限制」，「在許多情況下，無限的積累會侵犯洛克的自然法，它們不僅威脅無產者的自由和平等，而且威脅他們的實際存在。」「限制積累」因其「本質上更與其核心命題相吻合」，因而「對於洛克（和自由主義）的『最好的』解釋就會賦予限制積累以優先性。」[36]因此要求國家不作為、不干預以保障個人的生存發展，是第一代人權就有的內容，儘管當時還沒有出現「生存權」這樣一個概念。但概念未出現不等於其內容不存在，概念的出現可能是事物發展成熟的標誌，而不一定是事物產生甚至未必是其形成的標誌。第一代人權中沒有明確生存權的概念，並不等於沒有生存權的思想，應該說生存權的內容通過第一代人權建立，在第二代人權中發揚光大。「以個人主義為基礎的自由主義為了適應新的歷史階段，使自己不斷地獲得發展」，才「導入了這樣的社會保障的基本理念，即國家要對國民最低限度的像人那樣的生活實施保障。」其目的恰恰是「消除社會的不安，確保民生的安定，使市民社會的秩序正常化。」 是「為了拯救自由主義」，才「竭力主張國家應當由19世紀的自由放任主義國家向福利國家轉變。」[37]要求國家在某些時候要不作為、不干預以保障個人的生存發展，某些時候則必須作為、必須干預以保障個人的生存發展，並且明確提出「生存權」這樣一個概念，是 「生存權」作為權利成熟的標誌，它使生存權在各方面都比較豐富和全面了（雖然並沒有窮盡——生存權的內涵和外延隨著時代的變化還會有新的發展）。
     
    最早在憲法中確認生存權內容的是1919年德國的《魏瑪憲法》，[38]在憲法中較多規定生存權內容是在第二次世界大戰之後，[39]尤其是在有關國際性文件中。[40]但有關生存權的內容早已在此之前的憲法中出現，如作為第二代人權主要內容的「社會權利」，「最早可以追溯到法國大革命時期。1793年雅各賓憲法更多地貫徹了實質平等的思想，在憲法中規定『公共接濟是神聖的債務』。……同時，這一時期美國各殖民地的州憲也規定了工作的權利。」[41]「法國在1848年『二月革命』后制定的憲法，對生命權和社會救濟權都作了比較完備的規定。」[42]法國1875年的《第三共和國憲法》第13條規定：「社會須經由協助及獎勵免費初等教育，以促進勞動之發展、職業教育、勞資關係平等、自助及信用制度、農業制度、自由結社；由國、縣、村設置公共事業，雇傭失業勞工。社會須扶助病弱者及無資產的老人，但僅限於家族無法救濟的情況下。」美國1776年的《獨立宣言》聲稱「生命、自由、財產」是不可剝奪的天賦人權，其中「生命」、「財產」都是生存權的重要內容。雖然在當時的人權觀念中，自由獲得了最高的價值和地位，但「生命」排在第一位，說明「生命」是「自由」和「財產」的前提，沒有生命，自由有什麼意義呢？[43]而沒有財產的自由也是不完整的自由，將財產與自由並列本身就說明財產是獨立於自由的，它可能與自由有部分交叉，但也有自己獨立的內容和存在價值（如作為生存需要的財產）。如果認為第一代人權僅僅是自由權並且將自由權理解為完全與生存權無涉，恐怕是對第一代人權的誤讀。第二代人權與第一代人權之間並不存在絕對的「代」溝，而是擁有千絲萬屢的聯繫，我們不能僅僅強調二者之間某些形式上的差異而忽略了它們之間本質上的承接。