關於罷工合法性的法律分析——以南海本田罷工為案例的研究（下）

三是罷工是否觸犯了刑法「聚眾擾亂社會秩序」。因罷工被追究刑事責任的罷工領導人，其罪名當然不是「罷工罪」，因為中國法律沒有此項罪名，通常是以「聚眾擾亂社會秩序」而被提起公訴。《刑法》第293條規定：「聚眾擾亂社會秩序，情節嚴重，致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，造成嚴重損失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。」適用此規定的行為，已經不是違法而是犯罪。但如果以犯罪三要素的動機、行為、後果來衡量，罷工行為顯然無法適用該法律規定。首先罷工的動機並非擾亂社會秩序，在工作場所停止工作的行為也並不構成擾亂社會秩序。罷工的後果會造成工作生產無法進行，否則就不叫罷工。但這種勞資糾紛就其性質而言屬於一種私的關係，屬於勞動關係的一種特殊形態，並不涉及社會秩序。當然，如果罷工涉及公共部門直接影響社會秩序或安全，如供水供電公共交通等部門的罷工屬於例外。但如果是一般性的市場企業罷工，並不涉及公共秩序和社會秩序，即是涉及生產損失也是私的關係中的民事損失而不涉及公共秩序。

且不說《刑法》此條規定便缺乏嚴謹性，而且將罷工以「聚眾擾亂社會秩序」的罪名予以懲治，本身即屬於「莫須有」。對於性質為勞資之間私的關係的罷工行為，本應由勞資雙方自行談判解決，但如果以公權力直接干涉並由政府出面提起公訴，其做法本身即有「公權私用」之嫌疑。這種以刑法對待罷工工人的做法，尚屬原始積累時期資本政府壓制工人反抗的一種手段，現今早被法治國家所摒棄。[30]

當然，如果在罷工中工人發生破壞公物、傷害他人的行為，情節嚴重理應追究其刑事責任。但這種行為屬於傷害罪或破壞公物罪，而與罷工無涉。如果是由於單純的罷工則要動用刑罰，則屬於「欲加之罪」。借用其他罪名來懲處罷工，顯屬事實認定不清並法律適用不當。

四是認為罷工是否違反了企業的勞動規章。在罷工發生時，企業往往以罷工工人違反企業規章制度解除工人的勞動合同。[31]這也是指責罷工違法違約的主要理由之一。罷工是否違反企業的規章制度，一個必要的前提是，企業的勞動規章的這一規定是否合法。這主要涉及到兩個法律問題。一是企業如果有禁止罷工的規章制度，這一規定內容是否合法即所謂實體合法問題；其二是該企業的這一規定是否經過了民主程序即所謂程序合法問題。

關於實體合法，其基本要求是企業勞動規章的內容不得與我國相關法律相衝突。但如果將「禁止罷工」作為企業規章制度的內容，不僅缺乏法律依據，而且直接違反我國現行法律規定即《工會法》第27條。關於程序合法，我國法律規定企業的規章制度必須要經過職工民主程序通過方為有效。很顯然，如果企業規章制度中有這一規定，也是僱主方面的單方確定而沒有通過民主程序，因為職工方決不會同意將「禁止罷工」寫入勞動規章，因而在程序上也是不合法的。所以，認為罷工違反企業規章制度理由無法成立。而依照這種無效規定解僱工人屬於違法解僱。當然，更多的企業規章中根本沒有這種規定，這只是解僱罷工工人的一種借口，因而也是一種違法解僱。

另外，可否以曠工為理由處理罷工工人？不可以。因為曠工和罷工是性質完全不同的兩種行為。曠工是由於職工個人的原因不請假而缺勤行為，罷工則是由於勞動爭議的原因工人集體停止工作。曠工特別是無故曠工的行為後果需要勞動者個人來承擔，但罷工的直接行為後果，則是需要啟動勞資談判來具體解決爭議。很顯然，以曠工的名義來處理罷工工人，缺乏依據，只是報復性懲罰的一種借口。這種行為只能是激化矛盾。

以上關於「罷工違法」論的種種說法，與我國目前勞動法治程度低下直接相關。在勞動法治健全的國家，這些問題基本上屬於社會常識。然而剛剛建立起市場經濟的我國，並沒有建立起勞動法治體系，因而，對於罷工合法性的認識顯然受到了現實和歷史的局限。另外，由於勞資利益的差別和勞資博弈的存在，關於罷工違法的爭論，在相當程度上是利益之爭而非學術分歧，因此，沒有必要也不可能在這一問題上全社會達成一致。

四、關於罷工事件處理的原則和要求

以南海本田罷工為代表的罷工潮的出現，將如何規制和處理罷工的問題直接提上日程。這一事件促進了各地完善罷工規制和勞工政策的步伐。[32]考慮到國家層面上罷工立法的完善尚需時日，如何在現有法律框架下正確處理罷工事件，是一個亟待認真研究對待的問題。而南海本田罷工事件的順利解決，為今後罷工事件的正確處理提供了經驗和借鑒。

正確對待和處理罷工，關鍵是政府對於罷工要在理性分析的基礎上法治解決。

理性對待，主要是對於出現的罷工的性質，要有準確的判定。我國目前出現的罷工現象，絕大部分都是勞資經濟糾紛所引。在經濟糾紛中，更多的是由於職工的勞動權益受到侵害而引發，如工資待遇工資國家標準、過度加班、勞動條件惡劣等，即所謂的權利爭議。近來引發集體爭議的原因有的則是由於待遇不公正，工人要求增加工資、勞資利益共享等，即所謂的利益爭議。[33]這次南海本田罷工，既有權利爭議的成分，主要涉及工人的要求成立代表自己利益工會的權利，也有利益爭議的成分，主要涉及在法定最低工資基礎上提高工資水平的要求。對此，廣東及南海區政府的認識就非常明確。他們認為南海本田的罷工就是勞資糾紛，這種糾紛不涉及政治問題，對此政府不能強力介入，解決的辦法就是讓勞資雙方協商解決。從最終處理的結果來看，這一定性和處理方針是正確和有效的。

在什麼樣的情況下政府需要強力介入呢？通常情況下，是在某些特定企業的罷工會造成社會公共安全等問題時，政府方可運用行政力量制止。對此，一些地方立法作出了規定。如《深圳特區促進和諧勞動關係條例》規定：「供水、供電、供氣、公共運輸等用人單位因勞動爭議出現集體停工、怠工、閉廠等情形，導致或者可能導致下列後果之一的，市、區政府可以根據實際情況發布命令，要求用人單位或者勞動者停止該項行為，恢復正常秩序：（一）危害公共安全；（二）損害正常的社會經濟秩序和市民生活秩序；（三）其他嚴重危害公共利益的後果。」[34]

該規定的立法意圖非常明確，政府限制罷工或閉廠的法律要件有二：其一，企業的性質為供水、供電、供氣、公共運輸等公共服務企業；其二，此類企業的罷工或閉廠已經導致危害公共安全或損害正常的社會秩序和市民生活秩序或其他嚴重危害公共利益的後果。換言之，不具備這兩個法律要件的罷工或閉廠，政府不予限制。

這一條例雖為地方立法，但有普遍意義。即政府對於一般性的罷工應該採用中立立場，按照《工會法》第27條中「兩個應當」的規定，通過勞資雙方協商來解決。既不要強制企業提高，也不要壓迫工人必須復工。而特別需要提出的是，地方政府不應該為了出於經濟發展的考慮，完全站在企業一方來對付工人。這種政府替老闆買單的行為，將勞資矛盾轉化為工人與政府的矛盾，使得矛盾更加複雜，並留下更大的隱患。南海本田事件處理的結果說明，政府只要堅持法治解決的原則，罷工事件是可以得到圓滿解決的。

還需要提出的是，政府在處理的勞資糾紛所引發的罷工時，必須要慎用警力。當然，出動一定的警力維持秩序防止意外還是有必要的。但如果不是出現暴力行為和極端行為，以警力來平息罷工完全不足取的。因為罷工本身並非是「極端行為」和「過激行為」。[35]所謂的「過激行為」，是指違反法律和治安條例規定的行為，諸如超出廠區範圍的糾察線、打砸搶等暴力行為、阻塞交通樞紐和交通要道等。用警力來對付工人的和平罷工，是資本主義早期政府來對付工人集體行動的手段。嚴格來講，這是一種濫用權力的違法行為。因為勞資糾紛從本質上而言這是一種工人與僱主之間的私的關係，這種關係的處理無需公權力的直接接入。如果用這種方法來處理罷工，不僅會激化和擴大矛盾，改變矛盾的性質，而且會嚴重影響人民政府的形象和聲譽，破壞人民與政府的關係，直接削弱黨的執政能力。

與此相聯繫的問題是，政府在對待和處理罷工事件是，需要謹防將勞資集體爭議和罷工「政治化」。將罷工問題政治化是某些地方政府動用警力和刑罰對待罷工的主要理由。目前我國所出現的罷工事件，絕大部分是由於勞工待遇所引發的勞資經濟糾紛，在一些國有改制企業的集體勞動爭議中還涉及到當地政府的改制遺留的政策問題，而在非公企業罷工不僅不涉及政治而且連政策問題也不涉及。但是在一些地方，往往將勞資集體爭議當成「群體性事件」和「突發性事件」，認為事件的發生是有人「煽動」，甚至是有「境外勢力插手」，因此，將其作為政治性質的「維穩事件」來處理。其處理方法必然是動用國家機器強力介入。

這種做法首先是對於罷工的性質作了錯誤判斷。成百上千甚至上萬的工人自發罷工，絕不是個別壞人或某種勢力能夠煽動或操縱的。組織或參與罷工，對於工人說來需要承擔極大的風險，這種風險包括經濟風險、職業風險、政治風險甚至刑事風險。工人不會想不到這一點。他們之所以不顧風險投入罷工，顯然是被逼無奈的最後選擇。而將罷工事件「政治化」、「維穩化」，是一種最簡單而又能邀功的一種處理方法。但這種處理方式的結果，則是將黨所依靠的工人群眾推到黨和政府的對面，對於執政黨而言是一種極為得不償失的政治失策。因此，罷工問題的處理要「袪政治化」而強調法制化。在南海本田事件為代表的廣東的罷工潮中，廣東高層明確指示，不要以維穩的方式來處理罷工事件。這是一個非常重要和正確的決策，也是廣東工潮能夠平穩解決的重要原因。對此，我們需要深以為戒。

罷工事件的法治解決，不僅要求政府規範自己的行為，對於罷工工人來講，必須保持理智和剋制。將罷工行為限制在廠區並保持理性與和平的狀態，杜絕出現「過激行為」。將罷工作為一種手段和威懾力量，促使僱主進行集體談判，這是罷工合法進行的重要條件。因而，如何保持罷工的理性進行，便成為解決和規範自發罷工的一個重要議題。儘管南海本田等事件中罷工工人的行動極為克制和理性，沒有出現過激行為。但是，自發性的罷工具有不可控的特點，一旦罷工發動后無組織的狀況往往使得事件的發展方向難以控制，典型者如通鋼罷工和林鋼罷工。因此，以立法的形式規範罷工的行為，使其合法、有序地進行，便成為勞工立法亟待解決的問題之一。

工會在罷工事件解決處理中具有重要地位，按照法律，工會「應當」代表罷工中的工人，同企業、事業單位或者有關方面協商，反映職工的意見和要求並提出解決意見。但目前實際狀況是工會與法律的要求還有著較大的距離。許多工會不僅不能代表和維護工人利益，而且站在企業的立場來對付工人，南海本田事件中工會竟然與罷工工人發生衝突，即反映了工會問題的嚴重性。[36]如廣東省總工會主席鄧維龍所指出的：勞資矛盾的激化、工人權利得不到保障，和企業工會的形同虛設是密切相關的。很多企業工會在工人心目中只是老闆的附設機構……當勞資矛盾發展到比較尖銳的時候，工會就代表老闆的利益了。[37]這種狀況，正是多起罷工工人提出「整改工會」的原因。當然，並非所有的工會都是這樣，也有一些地方工會，如廣州市總工會，以工人代表的身份介入和處理罷工，得到了工人的支持和擁護。南海罷工事件中工會的令人失望的表現，對於中國工會是個警示——工會不代表工人就會被工人所拋棄，中國工會必須履行自己的法律職責。

在這次罷工潮中，諸多企業在罷工發生之初，往往也應對無措。往往本能地選擇開除罷工工人、招募替代工人甚至分化收買罷工領袖等對抗手段，但這種處置方式結果是更激化了矛盾，擴大了罷工規模。[38]而罷工之所以能夠最後解決，還是由於遵循法律規定，即通過勞資談判解決了工人的合理要求。對於企業方而言，如何避免出現罷工以及出現罷工如何依法應對處理，也是其面臨的重大課題。

筆者一直主張，對於罷工事件的處理，應該遵循「理性對待，法治解決」的原則。[39]南海本田等罷工事件的順利解決，即是遵循著這一原則的處理的。本文所論及的，僅是南海本田罷工事件所涉及的法律問題的一個側面。研究南海本田事件所提出的相關法律問題，總結該事件處理中的經驗教訓，對於完善我國的罷工立法，理性對待和法治解決今後的罷工事件，應該說是非常有價值的。

（常凱，中國人民大學勞動關係研究所所長、勞動人事學院教授，《勞動合同法（草案）》課題組組長，南海本田罷工勞方法律顧問。）

註釋：

[1]《薛兆豐與陳志武談工會與罷工》http：//www.businesstimes.com.hk/a-20100610-77279/gonghui-bg

[2]何力《一次得到褒獎的集體違法行為》http：//employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html

[3]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第863頁。

[4]常凱：《勞權論——當代中國勞動關係的法律調整研究》，中國勞動社會保障出版社2004年版，第276頁。

[5]《中華民國暫行新刑律》（1912年）第224條。

[6]周劍云：《略論美國勞資關係管理模式的演變》，煙台大學學報（哲學社會科學版）2007年2期。

[7]常凱：《中國におけるストライキ権立法》、《法政研究》（日本）2003年第一期。

[8]見王家寵著《國際勞工公約概要》，我國勞動出版社1991年版，第332頁。

[9]《經濟、社會和文化權利國際公約》（1966年）第八條第一款（丁）。

[10]罷工權是廣義團結權的內容構成，《世界人權宣言》的22條規定：「人人有為維護其利益而組織和參加工會的權利。」 組織和參加工會的權利即包含了罷工的權利。見[日]竹內昭夫等編《新法律學辭典》，有斐閣平成元年日文版，第950頁。

[11]韓德培、李龍總主編：《人權的理論與實踐》，武漢大學出版社1995年版，第364頁。

[12]常凱：《罷工權立法問題的若干思考》《學海》2005 年第4期。

[13]《日本勞動組合法》（1945年）第二章第八條。

[14]見[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志著《勞動法講義2 團體勞動法》，有斐閣1992年日文版，第125頁。

[15]見史尚寬著《勞動法原論》，1934年上海初版，1978年台灣正大印書館重刊版，第251-252頁。

[16]日本憲法第28條規定，勞動者的團結權、集體談判權及集體爭議權，應受到保障。韓國憲法也有類似的規定。

[17]法國勞動法典第五卷第二篇為「集體爭議」，內容包括；罷工、解決集體爭議的程序、調解、調停、仲裁、調解協議和仲裁裁決的執行。美國國家勞資關係法第8條為「僱主對待勞工的不公平措施」，對於罷工保障作了具體規定。

[18]這是筆者在海外講學中反覆宣傳的一個主張，這不僅傳達了一種法律現實，而且作了一種政治澄清，即中國並沒有違反已經批准的《經濟社會和文化權利國際公約》。

[19]《中華人民共和國憲法》（1975年）第二十八條。

[20]《中華人民共和國憲法》（1978年）第四十五條。

[21]常凱：《關於罷工權的幾個問題》，《學海》2005 年第4期。

[22]當時在憲法中取消罷工權的理由為：「一九七五年憲法規定的『罷工自由』是極左思想的產物，是不符合社會主義發展的利益的，是不符合我們國家的具體情況的。我們國家的企業屬於人民……罷工后停止生產，是對包括工人階級在內的全體人民利益的一種破壞。」 見張友漁：《關於修改憲法的幾個問題》，《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第14頁。[22] 但筆者認為，簡單地將憲法寫上罷工自由認定為是極左思想的產物，是不妥當的。這種論述割斷了歷史，儘管1975年是「左」的年代，但中國共產黨關於罷工立法是有思想基礎和理論基礎的。1956年毛澤東《在中國共產黨第八屆中央委員會第二次全體會議上的講話》中即提出，「要允許工人罷工，允許群眾示威。遊行示威在憲法上是有根據的。以後修改憲法，我主張加一個罷工自由，要允許工人罷工。這樣，有利於解決國家、廠長同群眾的矛盾。」而能將這一點寫入憲法，也顯示了立法者的政治自信和胸懷氣度。

[23]以往工人組織和參與罷工被解除勞動合同甚至被追究刑事責任，並不是個別案例。在今年發生的罷工潮中這種情況開始改變但是並沒有得到遏制。在廣東的一系列罷工通過勞資談判得到解決的同時，中原某市的一次工人罷工，其領導人則被提起刑事訴訟。

[24]何力《一次得到褒獎的集體違法行為》http：//employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html

[25]《中華人民共和國集會遊行示威法》，（1989年）第二條。

[26][日]菅野和夫著《勞動法》（第八版），弘文堂平成20年日文版，第582頁。

[27]楊通軒著《集體勞工法》，台灣五南圖書出版股份有限公司2007年版，第8頁。

[28]常凱：《論中國的團結權立法及其實施》、《當代法學》2007年第21卷第1期。

[29]《薛兆豐與陳志武談工會與罷工》http：//www.businesstimes.com.hk/a-20100610-77279/gonghui-bg

[30]本人即參與過多起工人罷工被追究刑事責任的案件處理。檢方起訴意見中，將罷工工人的集體行動作為既定的犯罪行為，所提供的證據也只是證明其組織或參與了這一行動。然而對於辯方提出的罷工工人的集體行動與聚眾擾亂社會秩序罪的性質區別，法庭則不予採信。

[31]南海本田罷工的兩個工人領袖，即被廠方以鼓動罷工嚴重違反公司規章制度為名解除勞動關係，儘管這兩個工人在一個月以前已經提出了辭職要求。

[32]如筆者應邀參與了廣州市政府正在起草的《關於穩妥調處當前企業員工停工事件的指導意見（草案）》。正在制定的《廣東省企業民主管理條例》中也涉及了有關停工問題的相關規定。

[33]市場經濟條件下的集體爭議，一般可分為權利爭議和利益爭議兩種，權利爭議是圍繞著已由法律或集體合同而確定的勞動權利的實施而發生的爭議，利益爭議則是因為確定或變更勞動條件而發生的爭議。市場經濟國家的集體爭議大多為利益爭議。見《英國勞資關係法實施規則》（1972年）第126條。

[34]《深圳特區促進和諧勞動關係條例》（2008年）第53條。

[35]2010年5月28日，《人民日報》發表署名文章《本田南海零部件廠工人因勞資糾紛停工》。這是中共中央機關報第一次大篇幅報道工人罷工，儘管在文中使用的是「停工」。該文並認為：「勞資雙方協商的整個過程均在理性與和平的狀態中進行。儘管上千工人參與到停工和表達訴求之中，但廠區秩序良好，勞資雙方都沒有出現過激行為和不理智舉動。」很顯然，在這裡罷工（停工）並不屬於過激行為和不理智舉動。

[36]南海罷工事件中，當地工會因為要求工人復工而與罷工工人發生衝突，多名工人受傷。這種工會竟然公開站在企業一方與罷工工人對抗的事件，在國際工會史上都是罕見的。

[37]張小磊等：《企業工會主席多不是民主選舉》，《羊城晚報》2010年7月3日。

[38]如廣東南海阿茲米特其配有限公司一線工人發起罷工后，企業宣布解除罷工工人的勞動合同並招募新工人，這一做法致使企業中方管理人員除極個別外全部加入罷工行列。而南海本田罷工之所以長達半月之久，與企業方宣布解僱罷工領袖、要求工人簽署不參加罷工的承諾書有直接關係。

[39]降蘊彰：《理性對待 法治解決——常凱談勞資集體爭議的處理》，《經濟觀察報》2010年6月14日。

來源：《戰略與管理》2010年第4期