關於罷工合法性的法律分析——以南海本田罷工為案例的研究（上）

今年五月17日，廣東南海本田汽車零部件製造有限公司（下簡稱南海本田）的工人由於不滿公司的薪資待遇而舉行罷工。6月4日，勞資雙方通過談判簽署了提高工人工資待遇的集體合同。持續了半月之久的罷工宣告結束。南海本田的集體爭議事件，是中國勞動關係發展中的一個標誌性事件。這一事件儘管經過調解與談判得到解決，但這一事件中所呈現出的一系列有關勞資集體爭議規制的相關法律問題，特別是罷工的合法性問題，卻需要我們作更深入的理論思考。

一、關於罷工的合法性的一般性分析

以南海本田罷工為代表的罷工潮，引發了社會的關注與評論。一個基本的問題，就是罷工究竟是否合法？有人提出：罷工「是通過『占著位置不工作』的方式談判從而進行集體敲竹杠的卡特爾行為。」[1]，還有人提出：本田罷工事件是「一次得到褒獎的集體違法行為」。[2]這些議論是否有所道理，我們來作一分析。

首先，需要梳理一下罷工和罷工權的歷史演變過程。

關於罷工的概念界定，按照市場經濟國家比較認可的權威辭書《牛津法律大詞典》的解釋，罷工（Strikes）， 「通常是指某個僱主的全體僱員或相當大一部分同時一致地停止工作。罷工一般發生於勞資糾紛。」[3] 概括而言，所謂罷工是指一定數量的勞動者為改善勞動待遇而在工作場所集體停止工作的行為。[4] 關於罷工的概念由以下要點組成：罷工是勞資糾紛的結果；罷工是為了改善勞工待遇；罷工發生在工作場所；罷工是集體停止工作。

在資本原始積累時期，工人的罷工是被視為普通法上的刑事共謀而歸為犯罪。作為一種違法犯罪行為，罷工作為一種共謀行為，與卡特爾（Cartel）作為一種正式的串謀行為具有類似之處。但區別在於，資本形成的卡特爾是為了壟斷市場，獲取高額利潤。而工人的罷工及其組織，則是為了爭取自己的生存權。很顯然，這是性質完全不同的兩類行為。在資本主義生產方式尚未穩固的時期，各國政府都使用刑事手段來對付工人組織和工人罷工的。此類著名的法律有英國的《結社禁止法》（1799年）、法國的《霞不列法》（1791年）。中國北洋政府1912年頒發的《中華民國暫行新刑律》規定「同盟罷工者，首謀者處四年以下徒刑、拘役或三百元以下罰金，其餘處拘役或三十元以下罰金」。[5]

在勞工運動的壓力和社會權力不斷提高的背景下，工人罷工逐漸被法律所認可並成為工人對抗資本的一項權利。先是，罷工不被作為刑事犯罪，但仍然被認為是民事侵權。19世紀下半期，在美國各州法院不再用刑事共謀罪指控勞工罷工，民事禁令被法院普遍用來對抗有組織勞工的各種利益訴求活動。這種禁令依據的是普通法上的「明顯的侵權行為」原則：即故意施加於一方當事人的經濟損害是一種侵權行為。[6]儘管如此，關於罷工的法律限制顯然還是被改善，工人的罷工權利在一定程度上被認可，不過這一權利僅僅是作為一種自由權，即工人有工作的權利也有不工作的權利。但這一權利的行使不得妨害僱主的自由，除非提出試圖終止僱用合同的通知，否則罷工即是違反合同。罷工作為自由權，在法律上獲得了刑事豁免，但仍然沒有免除民事責任。

直到二十世紀以後，罷工權方獲得了有效的法律保障，即合法罷工享有刑事和民事責任豁免權。罷工權不僅僅是自由權，而且逐步成為國際社會公認的一項基本人權。

國際勞工組織所通過的國際勞工公約中，儘管沒有專門的罷工權公約，但第98號《國際勞工公約》中關於組織權利和集體談判權利的規定，已經隱含著罷工的權利。在國際勞工組織關於勞工實務處理中，罷工權是以判例法的形式出現的。在提交給國際勞工組織審議的指控中，涉及罷工權的案件屬於最常見的案件之列。[7]負責處理這類案件的國際勞工組織理事會結社自由委員會認為：在法律規定範圍內的罷工行動是工人及其組織為捍衛或增進其經濟和社會利益可以使用的一種重要手段；罷工行動屬於第87號《國際勞工公約》規定的工人組織的權利。[8]《經濟、社會和文化權利國際公約》規定：「有權罷工，但應按照各個國家的法律行使此項權利。」[9]

罷工權作為基本人權其性質在於這一權利體現和保障人們的生存權。罷工權與團結權、談判權所構成的「勞工三權」，是生存權的重要構成。[10]與其他一般權利相比較，基本人權具有優先地位。這是因為基本人權在所有人權中佔據主導地位，「基本人權是其他人權產生的一個邏輯上的預先假定」。[11]是推導其他人權的人權，因此在邏輯上和事實上處於優先地位。 從資本權利保護角度而言，工人罷工的權利是與資本財產的權利具有內在的衝突性。然而，生存權優位原則，保障罷工的合法性和優先行使的地位。這種優先地位，集中表現於罷工權的刑事免責和民事免責。

所謂刑事免責，是指罷工權作為公民權或勞動者的基本權利，只要是合法行使這一權利便不承擔任何刑事上之責任。就其一般的法律性質而言，罷工權作為公民權或人權的內容之一，這一權利所體現的是具有公權性質的勞動者的自由權。罷工權在民主國家是一項憲法權利，這一權利是公民自由權的構成，所以罷工權又稱之為罷工自由權。罷工作為憲法上的自由權，意義主要在於勞動者的罷工行為不由國家或其他公共團體濫為禁止或限制。[12]罷工權的刑事免責，主要是對於國家而言，即合法罷工，國家不得以危害社會治安、妨害社會經濟秩序或騷擾、脅迫等名義提起公訴。以危害社會治安或妨害社會經濟秩序罪懲治罷工行為，是市場經濟早期資本政府壓制工人的基本手段，也是罷工立法過程中最早被法治國家所廢棄的做法，而今，在全球範圍內只有極少數封建專制或軍事獨裁的國家還沿襲著這種處理罷工的方法。

民事免責是指合法罷工不承擔罷工給僱主所造成的經濟損失。在罷工期間，勞動者與僱主關於勞動合同中的權利義務不能履行，必然會給僱主造成一定的經濟損失。在罷工權立法之前，勞動者對於罷工行為給僱主造成的損失是要負賠償責任的。但罷工作為合法行為以後，勞動者能夠以罷工權這一具有公權性質的權利，來對抗僱主，故私法上不負責任，即勞動者可利用罷工權為依據而不履行具有私法性質的勞動合同上的義務。如日本法律即明確規定：「因同盟罷工或其他對抗性行為而造成損失時，凡正當者，僱主不得以此為理由而要求工會或者工會會員賠償。」[13]罷工權所以具有這種民事免責效力，原因有二：其一，與基本勞動權的其他權利如團結權和集體談判權一樣，罷工權的訴求對象並不是只限定為國家，而具有第三人效力（Drittwirkung），即在勞資私人間也有法律保障效力。法律承認工會及其會員在私法領域行使權利，並保護私法上規定的關於侵害行為的權利。[14]其二，由於罷工權自身的特點，即這一權利的存在是為了限制資本權利，以實現勞資間權利對等並形成真正平等的契約關係，工人的罷工和國家社會立法的努力方向一致，故予以保護。[15]

綜上所述，由於罷工和罷工權的法律性質所決定，從單純的民事法律的角度而言，罷工還不僅是「占著位置不工作」，而且可形成對於僱主利益的侵害。然而，由於罷工權的基本人權的性質，以及對於這一權利法律保障的刑事免責和民事免責，使得在權利衝突的情況下，這一權利具有優先行使的地位。而罷工權作為勞動者權利，就其特定的法律性質而言，還屬於兼具公權與私權的特點於一身的社會權的範疇。這一權利所體現的更是與所有權相對應的勞動者的生存權，而「生存權優位」作為當代法制社會的一個基本原則，更要保證罷工權的行使。很顯然，如果以原始積累時期的僱主眼光來評價罷工及罷工權利，似乎有些過於落伍。而如果以單純的民事關係甚至個別勞動關係來評價這種集體爭議關係，恐怕也是不得要領。

二、關於中國罷工的合法性的具體分析

在對於罷工和罷工權進行了一般性分析的基礎上，我們來分析中國的罷工合法性問題。關於中國的罷工的合法性問題，需要具體分析中國罷工立法的特點及其相關法律規定。

國際社會關於罷工立法的形式，大致有三種類型：一種是直接在憲法中規定罷工權為公民的基本權利，如日本、韓國；[16]一種是在勞動法律中規定罷工權並具體予以規制，如法國、美國；[17]以上兩種都屬於積極立法方式，再一種是消極立法，如英國，成文法只是規定了工人的團結權和談判權，對於罷工權則主要通過判例來對於罷工予以規制。但這種分類並非絕對，各類立法行使之間並不排斥，許多國家的罷工立法涉及多種立法類型。我國的罷工立法也涉及多種立法類型。

我國目前的法律沒有關於公民享有罷工權的明確規定，但我國法律從來也沒有關於禁止罷工的規定。依照基本的法理規則「法無禁止即許可」，對於公民而言，只要法律沒有明文禁止，便是可以作為的。所以，首先需要明確的是：中國沒有禁止罷工的法律規定，所以在中國罷工並不違法。或者說，中國沒有罷工罪。[18]

在建國后的四部憲法中，關於罷工權的規定是有變化的。1954年《憲法》關於公民的權利中沒有罷工的規定。1975年《憲法》規定，「公民有言論、通信、出版、集會、結社、遊行、示威、罷工的自由」。[19]1978年《憲法》也規定：「公民有言論、通信、出版、集會、結社、遊行、示威、罷工的自由，有運用『大鳴、大放、大辯論、大字報』的權利。」[20] 1982年通過的新憲法中，則取消了「罷工自由」的規定。[21]

1982年憲法取消罷工，有者當時特定的政治背景，但這並不表明政府禁止罷工。[22]即使是在憲法沒有規定罷工權的情況下，黨和政府對於罷工的行為也是認可的。1954年《憲法》期間，中共中央在1957年發出的《關於處理罷工罷課問題的指示》中，對於罷工問題明確規定為：「允許群眾這樣作，而不是禁止群眾這樣作。因為第一，群眾這樣作並不違反憲法，沒有理由加以禁止；第二，用禁止的辦法不能解決問題。」這樣的一種態度，不僅體現了當時的中國共產黨對於工人群眾的信任，而且也表明了黨在處理罷工問題上的自信心。

而且，需要提出的是， 2001年2月，全國人大常委會批准了《經濟、社會及文化權利公約》。這一公約的第八條第一款（丁）項規定：「有權罷工，但應按照各個國家的法律行使此項權利。」在中國批准這一公約同時發表的聲明中，並沒有對這一內容做作出保留或者其他特別的說明。儘管這一國際法的規定要在中國具有國內法的效力，還需要通過國內罷工立法的形式來實現，但「有權罷工」這一國際法律原則，則是中國政府所明確認可的。由於這一公約的可訴性問題在國際法學界一直存在著爭議，其法律條文也無法在我國直接適用。但如果因此而得出罷工在中國違法的結論，則是有意無意為中國政府在國際政治中抹黑，致中國政府在國際社會中處於難堪境地。

中國政府對於「有權罷工」的認可，更直接表現在中國現行的成文法中。對於工人的罷工權問題，也有相應的規定。2001年《工會法》更對於1992年《工會法》中關於停工怠工的規定進行了修改，其背景與人大批准《經濟、社會及文化權利公約》直接相關。修改後的改法第27條規定：「企業、事業單位發生停工、怠工事件，工會應當代表職工同企業、事業單位或者有關方面協商，反映職工的意見和要求並提出解決意見。對於職工的合理要求，企業、事業單位應當予以解決。工會協助企業、事業單位做好工作，儘快恢復生產、工作秩序。」

儘管這一規定使用的是「停工」的概念，但在實質意義上，「停工」與「罷工」具有同等含義。這一法條共有三層意思，停工怠工事件發生后，首先，工會「應當」代表職工與企業協商，反映職工意見要求；其次，企業「應當」解決工人的合理要求；再次，工會協助做好工作，儘快恢復生產秩序。從法律解釋學的意義上分析，可以得出兩個結論：

其一，該規定雖然沒有明確規定工人享有罷工權，但處理罷工事件是以工人具有罷工的權利作為前提條件的。但這一前提在該法條中是以隱含的方式體現的。從條文表述的邏輯關係來看，發生罷工后首先「應當」解決的，是工會代表職工反映職工要求，其次「應當」解決的是企業解決工人的合理要求，再次才是儘快恢復生產秩序。很顯然，這兩個「應當」的前提是工人的罷工合法。因為沒有這一前提，法律不會要求工會「應當」代表工人提出要求，更不會要求企業「應當」解決工人合理要求，而只能是具體規定如何來處理和懲治罷工工人。

其二，解決罷工問題並實現復工，是以解決工人的「合理要求」作為前提條件的。這不僅從法律行文的順序和邏輯關係可以看出，而且該規定的重心也在強調「兩個應當」。這種表述方式旨在表明法律保護工人的罷工行為。對於何謂工人的「合理要求」，因為不同的罷工工人有不同的的要求，法律無法具體界定。一般而言，合理要求的具體標準應該由勞資雙方通過協商談判確定。

從以上分析來看，簡單地認為我國關於罷工權立法完全處於空白，是不準確的。我國法律雖然沒有明確的罷工權的規定，但其立法原則和成文法規定均是以承認工人享有罷工權為前提的。而《工會法》第二十七條，是我國現行法律中關於罷工問題處理的最集中和最明確的規定。這一規定應該是對待罷工和處理罷工的基本的法律依據。

但是，我國的罷工立法總體而言是不完整不健全的。儘管《工會法》和一些地方法規以消極的方式認可了勞動者的罷工的合法性，但由於憲法和法律沒有明確規定「有權罷工」，並且缺乏罷工權利保障和罷工權利行使的具體規範，致使目前我國集體勞動爭議和集體行動的處理處於一種缺乏規制的狀態中。這種情況一是表現為目前我國多數的自發罷工行為的無序化和不可控的狀況；二是表現工人的合法罷工得不到有效的法律保護。[23]儘快健全和完善我國的罷工立法，明確工人享有罷工權並對於罷工權的行使和罷工的處理作出具體規範，特別是就合法罷工的刑事免責和民事免責作出明確規定，已是實現我國勞動關係和勞動爭議處理法制化和規範化的當務之急。

三、對於 「罷工違法」的觀點的辨析

儘管從我國現行法律規定中無法導出「罷工違法」和「罷工有罪」的結論，如上所述，目前的我國的成文法是認可罷工的合法性的。如同市場經經濟初期一樣，對於罷工的指責和懲治，是以罷工違犯了其他法律作為理由的。目前我國的一些「罷工違法」論者關於罷工違法論的主張，也是這樣一種論證方法。對於這些似是而非的說法，有必要予以辨析和廓清。

一是罷工是否違反《集會遊行示威法》。有論者認為：「本田工人們的行為是一種意向明確的集會或示威的行為。按照該法律，應該事先向所在地公安機關申請批准。」[24]如果沒被批准即是違法。這一說法混淆了罷工和集會示威的概念。罷工是指工人們在生產場所集體停止工作的行為，而「集會，是指聚集於露天公共場所，發表意見、表達意願的活動。」「示威，是指在露天公共場所或者公共道路上以會、遊行、靜坐等方式，表達要求、抗議或者支持、聲援等共同意願的活動。」[25]這是在行為主體、目的、性質、行為方式、行為地域上都完全不同的兩種行為。其中最容易辨別的是，罷工是在「工作場所」，法律上的集會示威是在「公共場所」。如果罷工工人在沒有被批准的情況下離開工作場所而進入公共場所表達訴求，是違反了《集會遊行示威法》。如果是單純地在工作場所停止工作則與這一法律無所關涉。而這次以南海本田為代表的工人罷工，都是在工廠廠區內進行的。很顯然，這一論斷顯然屬於法律適用不當。

二是認為罷工是否違反《勞動合同法》。指責罷工違法者，其理由之一即是認為，罷工是單方面拒絕履行勞動合同，既違約又違法，罷工是集體行為所以是集體違法。對於罷工行為，如果僅從民法原則和民事關係來看，這是一種違約行為。但勞動法正是修正了民法原理而確定了工人集體行動權，罷工的「正當性」正是否定民法上的「違法性」的結果。[26]罷工的「正當性」的理由之一，即在於罷工不是工人的個人行為而是工人的集體行為。所以罷工的概念通常並不包括個人停止工作。工人個人停止工作不能稱之為法律意義上的罷工。個人停止工作當然可以適用《勞動合同法》的相關規定來判斷其是否違法違規，暫作為集體停止工作，應該適用的的是集體勞動法中的相關規定。[27]罷工這一行為是工人團結權的延伸，廣義的團結權中即包含了談判和罷工的權利。[28]罷工權作為基本人權，在與其他權利衝突時具有優先行使的地位。罷工的含義就是暫時停止勞動給付，拒絕履行勞動合同。如果以此為理由認為罷工違法違約，世界上便不可能有罷工立法的出現。

對此，陳志武教授解釋很到位：「罷工是集體違約嗎？不是，現代國家的法律都保障罷工權利，亦即，當企業僱人時，每份契約中都自然包含了工人的罷工權，這是與工人發生僱用交易時雙方知道的。故罷工沒違約。」[29]這就是，勞動合同當中儘管沒有約定工人享有罷工權的條款，但作為一個更高位階的權利，它自然包含在勞動合同中。

還需要說明的是，勞動關係在罷工發生的時期，勞動關係仍然處於存續期間，但這是一種特殊狀態下的勞動關係。這種特殊狀態並非是個別勞動關係的問題，而是勞資集體關係處於一種暫時的對抗時期。這一期間的勞動關係的處理，只能是適用於集體爭議處理法來調整，而不能簡單地適用以調整個別勞動關係為目的的《勞動合同法》，更不宜適用《民法》。這也是法治國家處理集體勞動爭議的一般原則。