刑法專家談劉曉波案與言論自由

　　11月3日出版的《法制日報》刊登了署名「張正儀」的文章《所謂「因言獲罪」是對劉曉波案判決的誤讀——刑法專家談劉曉波案與言論自由》。文章全文如下：

　　劉曉波因犯煽動顛覆國家政權罪，被判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利二年。此案已於今年2月終審，正在逐漸淡出公眾的視線。然而出乎意料的是，挪威諾貝爾委員會將今年諾貝爾和平獎授予劉曉波。接著，有境外媒體稱劉曉波被判刑是「因言獲罪」，似乎認為劉曉波的言行屬於公民言論自由的範圍，法院不應對他定罪判刑。這種說法有道理嗎？煽動顛覆國家政權與言論自由的界限在哪裡呢？帶著這些疑問，記者走訪了著名刑法學家高銘暄教授。

　　高銘暄教授認為，要討論劉曉波的行為是否構成犯罪，應該先搞清楚劉曉波實施了哪些行為。從北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院一致認定的事實看，劉曉波的行為有兩項：其一，2005年10月至2007年8月，劉曉波撰寫並在網際網路「觀察」、「BBC中文網」等網站發表《通過改變社會來改變政權》等多篇文章，多次煽動推翻中國的現政權；其二，2008年9月至12月，劉曉波夥同他人撰寫文章，提出「取消一黨壟斷執政特權」、「建立中華聯邦共和國」等多項煽動性主張，並夥同他人在徵集了三百餘人的簽名后，將文章及簽名發給境外網站，在「民主中國」等網站上發表。這兩項行為都是撰寫和發表文章的事實，劉曉波本人在法庭上是承認的。只不過，劉曉波辯解說沒有煽動顛覆國家政權，而只是發表了一些批評性的言論。

　　需要討論的是，劉曉波撰寫和發表文章的內容，究竟是一般的「批評性的言論」，還是具備顛覆國家政權的犯罪性質？高銘暄教授認為，從劉曉波言論的字面含義，即可直觀地判斷其具有推翻我國國家政權和現行社會制度的動機和目的。例如，劉曉波說「中共獨裁政權禍國殃民」，要求「改變政權」、「建立中華聯邦共和國」等等，明明白白傳遞了煽動民眾起來推翻中國共產黨領導的我國現行合法的人民民主專政的政權和社會主義制度的信息。又如，劉曉波說：「自由中國的出現，與其寄希望於統治者的『新政』，遠不如寄希望於民間『新力量』的不斷擴張」。這也充分地暴露了他煽動所謂的「新力量」來推翻現政權的目的。這些言論，已經脫離了一般的批評性言論的範疇，屬於具有現實社會危害性的行為。

　　說到這裡，記者還有一個疑問沒有解開：凡是發表不利於現政權穩定的煽動性言論的，都需要刑法加以調整嗎？如果這樣的話，會不會影響公民行使言論自由的權利呢？高銘暄教授認為，任何國家刑法都講究刑罰適用的審慎原則，動用刑罰手段打擊和制止煽動危害國家安全的言論是有條件的。我國刑法也不例外。從我國刑法第一百零五條第二款的規定和司法實踐情況看，構成煽動顛覆國家政權罪的行為，須具備兩個基本條件：第一，該行為必須是以造謠、誹謗或者以其他方式實施的。劉曉波的行為正是造謠、誹謗、污衊等方式的極端表現形式。例如，劉曉波公開發表文章說：「1949年建立的『新中國』，名義上是『人民共和國』，實質上是『黨天下』。」還說：「在當今世界的所有大國中，唯獨中國還處在威權主義的政治生態中，並由此造成連綿不斷的人權災難和社會危機。」這些顯然屬於造謠、誹謗、污衊。第二，該行為必須具有嚴重的社會危害性。審判實踐告訴我們，並非所有的以造謠、誹謗為手段的煽動顛覆國家政權的行為都需要動用刑罰手段，其中區分罪與非罪的標準是看某種煽動行為有無嚴重的社會危害性。這一標準就是煽動顛覆國家政權罪與一般的煽動性言論之間的實質界限。正確把握這個「實質界限」，也就解決了煽動顛覆國家政權與言論自由的界限。就劉曉波案而言，以下幾個因素值得注意：首先，劉曉波利用網際網路傳遞信息快、傳播範圍廣、社會影響大、公眾關注度高的特點，長時間、系統性地在網際網路上發表的一連串文章，赤裸裸地對我國現政權進行誹謗、污衊，其推翻現政權的故意是顯而易見的。其次，劉曉波組織或者誘勸他人參加簽名，致使其煽動言論被廣泛連接、轉載、瀏覽，境外反華勢力利用劉的言行向我國發難，事實上造成了嚴重的不良影響和後果。再次，劉曉波長期從事煽動顛覆活動，1991年1月因犯反革命宣傳煽動罪被免予刑事處分（當時劉曉波痛哭流涕表示認罪服法獲得法院寬大處理）；1996年9月又因擾亂社會秩序被決定勞動教養3年。這三個因素，反映了劉曉波的行為具有嚴重的社會危害性，且表明其人身危險性（即再次犯罪的可能性）極大，到了不動用刑罰手段不可的地步。同時，劉曉波撰寫並在網際網路上發表煽動性文章，並且徵集他人簽名，已經不是言論問題了，而是實施了刑法禁止的「行為」。可見，西方媒體所謂「因言獲罪」之說，是不了解劉曉波的判決而作出的想「當然」評論。

　　高銘暄教授還向記者介紹，以言辭為表現形式的犯罪行為，幾乎在世界各個國家的法律和有關國際公約中均有規定。「言論自由」在任何國家都是有限度的。比如，《美國法典》第115章第2383條、2385條規定，對煽動、實施、協助或進行叛亂或造反以反對美國當局或其法律的行為；蓄意或故意鼓吹、煽動、勸說或講授理應、必須、值得或宜於以武力或暴亂或通過暗殺政府官員的方式，推翻或摧毀美國政府或任何州、領地、特區或佔領地政府，或任何下級政治機構或政府的行為，判處刑罰。英國《1351年叛國法令》規定圖謀廢除女皇或發表煽動上述意圖行為違法。德國刑法第90條b規定了針對憲法機構實施敵對憲法的詆毀犯罪。義大利刑法第342條規定了侮辱政治、行政或者司法機構犯罪。加拿大《刑事犯罪法典》第61條規定，發表煽動性的語言文字、參與煽動性的活動構成犯罪。澳大利亞法律規定鼓吹、煽動推翻聯邦憲法或政府的行為違法。新加坡刑法第505條規定了煽動實施反政府或者反公共安定秩序的犯罪等。又如，《公民權利和政治權利國際公約》第20條規定，鼓吹民族、種族或宗教仇恨的，應以法律加以禁止。《美洲人權公約》第13條規定，思想和表達自由不能突破保護國家安全、公共秩序、公共衛生或者道德等界限。《歐洲理事會反對恐怖主義公約》第5條規定，各締約方應採取必要措施，將非法和故意公開挑動實施恐怖主義犯罪的行為作為國內法下的犯罪加以懲治。

　　高銘暄教授還介紹，在西方國家以煽動治罪的案件時有發生。美國在上個世紀就先後審理了申克郵寄反徵兵傳單，煽動軍人反抗服役案；艾布拉姆斯印製、張貼反對美國出兵的傳單，呼籲軍火業工人進行總罷工案；Leon　Mack煽動反對警察案等。在美國發表威脅他人乃至國家領導人的言論也會涉嫌犯罪。據英國《獨立報》報道，美國一名28歲的男子在一個網站上發表了一首題為《狙擊手》的詩，描述射殺了一名「暴君」的情景，影射刺殺美國總統。儘管詩中沒有提及奧巴馬總統，卻被控構成犯罪。該案將於11月2日在肯塔基州地方法院宣判，被告人因寫詩威脅美國總統人身安全而面臨最高五年的監禁，同時可能被處罰款16.5萬美元。可見，美國的言論自由同樣是以維護其現存制度和社會穩定為前提的。其他國家也有類似案例。比如，2005年，加拿大聯邦法院認定德國人Zundel鼓吹破壞政府和多元社會，已經超出言論自由的範圍，威脅了國家安全，將其驅逐出境。2001年，德國一個名叫Landser的樂隊因涉嫌在網上散布含有種族主義內容的音樂而被判刑；2007年，德國法院認定Zundel煽動種族仇恨和否認納粹屠殺，對其判刑。2003年，法國判決一名製作煽動種族仇恨網頁的網站站長有罪；2007年，法國戈爾尼施因發表質疑納粹大屠殺死難人員死亡原因及人數的言論被判刑。2004年，丹麥判決在網上發布針對猶太人種族仇恨言論的一名男子有罪。2006年，英國歷史學者戴維.歐文因否認納粹大屠殺，被奧地利法院判刑。國際司法機構也有相關案例。比如，聯合國盧安達國際刑事法庭判處通過盧安達電台煽動種族仇恨和暴力的比利時記者喬治.魯久因等人有罪。

　　此外，由於文化背景、社會生活條件和法律體系的區別，各國在對言辭行為認定犯罪的審判實踐中把握著不同的標準。英美國家通常以「明顯且現實的危險原則（THE CLEAR AND PRESENT DANGER TEST）」作為定罪標準。這一原則是依據美國霍姆斯大法官在申克寄發反徵兵郵件案（SCHENCK v. UNITED　STATES）中的意見而確立的。「一切行為的性質應由行為時的環境來確定。對言論自由所作最嚴格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力後果的言論也不受保護。一切有關言論的案件，其問題在於所發表的言論在當時所處的環境及其性質下，是否能造成明顯而現實的危險，產生實際禍害。如果有這種危險，國會就有權阻止。」很有意思的是，美國大法官舉出的「在劇院中妄呼起火」的實例，如果沒有造成人員傷亡或者其他嚴重擾亂社會秩序後果的話，在中國公眾的心目中，充其量只是個治安案件，但在美國卻屬於刑事犯罪。

　　最後，高銘暄教授認為，美國法院就限制言論自由問題提出的具體認定標準，對於我們來說是有啟發意義的：一是言論自由是一種可以根據危害結果來衡量的可以限制的權利；二是言論自由的限制與否之標準，是根據在一定環境下的言論給現實秩序造成的危險的性質和程度來確定的。據此，對具體的、極易引起社會動亂的煽動言論，國家必須加以限制。即便用這個美國的標準去衡量劉曉波案，北京市兩級法院的判決也不存在可質疑之處。

來源：中評社 2010-11-05

回復 1# 打狗棒

習近平：我是個能夠提醒自己、約束自己的人

有人曾經這樣概括過我的從政之路，從陝北農村大隊支書做起，在河北正定正式起步，在福建政壇走向成熟，而在知天命之年，又來到浙江，踏上新的征途。無論到哪裡工作，我總是要求自己先做一個學生。

　　當縣委書記一定要跑遍所有的村；當地市委書記，一定要跑遍所有的鄉鎮；當省委書記應該跑遍所有的縣市區。有時候拍桌子是必要的，拍桌子比不拍桌子好。不拍不足以震懾，不拍不足以引起重視。我問當時的一個紀委副書記，300 萬人該得罪，還是這二三千人該得罪？他說那當然寧肯得罪這二三千人。

記者：從福建到浙江最開始是任命您當省長，有沒有想到一個月以後，你就兼任書記了？習近平：沒想到。一點都沒想到。

記者：那麼當時你接到這樣的一個任命的時候，什麼心情呢？習近平：一定要做好，絕不能做不好。因為我做不好的話，不是我個人的事情，是對浙江4600 萬人民的事情。組織上給你這麼重要的工作，我們有信心、有決心做好這個工作，但是我們確實要如履薄冰、如臨深淵，又要鞠躬盡瘁、死而後已。

記者：你到任以後，一直沿襲了你在福建的作風，就是比較低調，而且從一開始，就進行調研，我想知道您都去了哪些地方，做了什麼樣的調研呢？習近平：到一個地方呢，就是先做學生。再一個就是吃透情況，不要盲人摸象，所以我來了以後，就是盡量地跑。

記者：跑了多少地方？習近平：我是說當縣委書記一定要跑遍所有的村；當地市委書記，一定要跑遍所有的鄉鎮；當省委書記應該跑遍所有的縣市區。我來了以後這90個縣市區，我現在才跑了69個。

記者：9個月的時間已經跑了69個？習近平：本來可以更快一點，但是現在要掌握一些節奏，反正一年肯定能跑下來了。

記者：在調研過程中有沒有讓你特別難忘的事情？習近平：在浙江來講呢，我對這裡的民營經濟發展，還是讚嘆不已的。浙江這個地方，靠老百姓的聰明智能，民營經濟成為中國特色社會主義經濟的園地的裡面一個奇葩，這裡的各類專業市場成交額，在全國都是最多的。這個讓我感覺到確實是這裡的一個特色，也是這裡的一個優勢，我們要把握好它，弘揚它。

記者：其實您在福建呆得時間不短，整整十七年半。習近平：十七年半。

記者：心裡捨得嗎？習近平：感情難以割捨是可想而知的，而且我覺得是不解之緣吧，肯定我一輩子都跟福建聯繫在一起。十七年半，也是我最好的年華啊，我是當時人們說的三十而立，我32歲的生日那天是我在廈門當副市長的時候度過的。就是那一天，廈門市領導說給你接風，你今天上任了。我說今天恰恰是我的生日。

記者：在福建的這17年，你自己認為驕傲的業績是什麼？習近平：王婆賣瓜，我很難說哪一個是我自己驕傲的業績，因為每一個業績，都是集體創作，沒有說哪個是個人的。而且一件事情的完成，它畢其功於一役，這一役它也是，甚至是若干年，甚至是若干屆才能完成的。

記者：您給大家留下的印象是為人很謙和，而且很平易近人，那麼通常這種謙和、平易近人，說明您的性格是溫和的，那您有沒有震怒的時候？習近平：也有，這種震怒呢，我想它是兩種情況了，一種是有感而發，不可自抑，怒髮衝冠，自然地發了。另一種情況可能還是理智的選擇，這個時候，拍桌子是必要的，拍桌子比不拍桌子好。不拍不足以震懾，不拍不足以引起重視。

記者：那你在寧德治吏，是不是算是一次理智的震怒？習近平：也有這種成分，我在寧德主要是清房嘛。當時寧德的幹部佔地建房比較普遍，老百姓看到這些蓋出來的房子，看得見的腐敗，很有氣。

記者：涉及到多少人？習近平：幾千人吧。

記者：可是涉及到這麼多人，幾千人，到底動還是不動，自己心裡有沒有掂量？習近平：我就問當時的一個紀委副書記，我說你覺得老百姓意見大不大，群眾意見大不大？他說大。是不是一個當前影響積極性最大的問題？他說是。我們將近300萬人該得罪，還是這二三千人該得罪？他說那當然是，寧肯得罪這二三千人。我說那咱們就干，要干就干成，義無反顧，開弓沒有回頭箭。

記者：事後這些被處理的幹部還恨你嗎？習近平：對我沒意見，而且我走的時候，也還是難分難捨的。因為他們覺得我確實不是為了自己，我跟他們無怨無仇的，我就是來講一個公道，我們幹部不要去傷害人民的利益。從小雖然衣食無憂，但是我父親對我們的要求嚴格，日子過得非常儉樸。我們去參加一些晚會，到人民大會堂，到天安門上面，工作人員說這是誰家的孩子這麼破爛的衣服？因為我們是住校，逢年過節回家了以後，先是站一排，接受他的訓話。

記者：那時候你們家庭的生活還是比較優越的是吧？習近平：這麼講吧，就是衣食無憂，但是我父親對我們的要求嚴格，使我們過得非常儉樸。

記者：怎麼呢？習近平：因為他一個月的工資是四百塊錢，當時毛主席他們也就這個工資了，我們本身平常穿的衣服，且不說補丁落補丁，而且都要穿兄弟姐妹的衣服，哥哥的交給妹妹，妹妹的交給弟弟，我比較慘的就是上面有四個姐姐，只有一個哥哥。

記者：那你穿你姐姐的衣服？習近平：大部分穿姐姐的衣服。記者：花衣服？習近平：花衣服，花鞋子，我絕對不幹，但是也不得不穿。逢年過節了，我們也都去參加一些晚會，到人民大會堂，到天安門上面，工作人員說這是誰家的孩子這麼破爛的衣服？知道的人就說這是習家的孩子。那時候受教育就是革命教育，因為我們是住校，逢年過節回家了以後，先是站一排，子女站在牆根上，接受他的訓話。

記者：他怎麼跟你們訓話的？習近平：也就是講他自己怎麼參加革命，你們今後一定也要革命，革命是怎麼回事，我們聽得耳朵都起繭子了，有的時候很想去玩一玩，很不耐煩，但是也不敢不聽，這些東西也就潛移默化了。29000 名北京知識青年在延安，我是第一個大隊部記的。我覺在我的一生，對我幫最大的是兩種人，一種就是革命老前輩，一種就是我那個陝北老鄉。

記者：後來你當了大隊的支部書記？習近平：而且據我了解可能有29000 名北京知識青年在延安，我是第一個當大隊支部書記的。

記者：這種歷練對你今天有什麼影響？習近平：看到了人民群眾的力量，看到人民群眾的根本，真正理解了老百姓，了解了社會，這個是最根本的。很多實事求是的想法，都是從那個時候生根發芽的，以至於到現在每時每刻影響著我。

記者：從被迫下放當知青，到你自己主動地選擇要到正定去，你覺得這兩者之間有什麼關係嗎？習近平：有關係，就是從自在到自為了，我確實開始不是共產黨員嘛。那我從陝北出來，我已經是一個經過一些歷練的共產黨員了。過去講信仰，好象是一種很虛的東西。我覺得我們當時那一代青年成長履歷就是紅衛兵時代跟著激動，那是一種情緒，那是一種氛圍；到了文化革命理想破滅，最後變得甚至是一種虛無。最後在那種年齡段，以及在那種時代變成是一種叛逆性，或者說是一種批判主義色彩，最後看書呢，都是批判地看，看那個社會都是批判地看，其實自己呢，鑽進去再走出來，最後感到只有社會主義才能救中國，共產主義理想是偉大的，要做一個優秀的共產黨員，這個理念是從這麼一個過程建立的，不是一個很一帆風順的一個理想的成長的過程，它是一個坎坷的成長過程。但是我覺得從被動到主動，但這個時候是扎紮實實的，真正是自己的，不會受別人的影響，在關鍵時刻是經得住考驗的。

記者：自從你到正定開始，你走上了從政之路，從這個時候開始，你和你父親的這種交流是不是也很多，你從他身上學到了什麼？習近平：我跟他的共同語言更多了，我覺得在我的一生中，對我幫助最大的是兩種人，一種就是革命老前輩，一種就是我那個陝北老鄉，他就是總是覺得我應該在群眾中，不要脫離開群眾。你可能有的時候很高明，你的看法高出群眾，但是群眾一時不理解你的看法，也沒有跟著你走，你怎麼辦？你是走你的路，脫離群眾，還是跟著群眾一起走，你應該選擇後者，他們願意跟著你走，否則雖然你對了，你們感情也是疏遠了，他也不會跟你走。

記者：如果現在對你自己做一個評價的話，你會怎麼評價你自己？習近平：我覺得我還是一個比較努力的人，還是一個能夠自己去提醒自己、約束自己，為了一個目標去實施的人，而且現在還在繼續堅持著。我也希望我一輩子能夠堅持下去，做成我既定的、人生的事情，而這個事情，我覺得不多，最多就是這麼一件事。我想就是為老百姓多做一些事情。（摘自《西安晚報》）



中國共產黨中央軍事委員會副主席習近平簡歷

    習近平，男，漢族，1953年6月生，陝西富平人，1969年1月參加工作，1974年1月加入中國共產黨，清華大學人文社會學院馬克思主義理論與思想政治教育專業畢業，在職研究生學歷，法學博士學位。

    現任中共中央政治局常委、中央書記處書記，中華人民共和國副主席，中共中央軍事委員會副主席，中央黨校校長。

    1969-1975年 陝西省延川縣文安驛公社梁家河大隊知青、黨支部書記

    1975-1979年 清華大學化工系基本有機合成專業學習

    1979-1982年 國務院辦公廳、中央軍委辦公廳秘書（現役）

    1982-1983年 河北省正定縣委副書記

    1983-1985年 河北省正定縣委書記，兼任縣武裝部第一政委、黨委第一書記

    1985-1988年 福建省廈門市委常委、副市長

    1988-1990年 福建省寧德地委書記，兼任寧德軍分區黨委第一書記

    1990-1993年 福建省福州市委書記、市人大常委會主任，兼任福州軍分區黨委第一書記

    1993-1995年 福建省委常委，福州市委書記、市人大常委會主任，兼任福州軍分區黨委第一書記

    1995-1996年 福建省委副書記，福州市委書記、市人大常委會主任，兼任福州軍分區黨委第一書記

    1996-1999年 福建省委副書記，兼任省高炮預備役師第一政委

    1999-2000年 福建省委副書記、代省長，兼任南京軍區國防動員委員會副主任、福建省國防動員委員會主任，省高炮預備役師第一政委

    2000-2002年 福建省委副書記、省長，兼任南京軍區國防動員委員會副主任、福建省國防動員委員會主任，省高炮預備役師第一政委（1998-2002年清華大學人文社會學院馬克思主義理論與思想政治教育專業在職研究生班學習，獲法學博士學位）

    2002-2002年 浙江省委副書記、代省長，兼任南京軍區國防動員委員會副主任、浙江省國防動員委員會主任

    2002-2003年 浙江省委書記、代省長，兼任省軍區黨委第一書記，南京軍區國防動員委員會副主任、浙江省國防動員委員會主任

    2003-2007年 浙江省委書記、省人大常委會主任，兼任省軍區黨委第一書記

    2007-2007年 上海市委書記，兼任上海警備區黨委第一書記

    2007-2008年 中央政治局常委、中央書記處書記，中央黨校校長

    2008- 中央政治局常委、中央書記處書記，中華人民共和國副主席，中央黨校校長

    中共第十五屆中央候補委員，十六屆、十七屆中央委員，十七屆中央政治局委員、常委、中央書記處書記。第十一屆全國人大第一次會議當選為中華人民共和國副主席。

    （新華社北京10月18日電）

實際上是西方國家缺乏對中國文化，歷史，語言以及中國人的理解和了解。總是高高在上的批評，指責別人，不願平等的對話。

小波流不是因言獲罪，而是因他的犯罪行為獲罪。

回復 5# 金寶


    還有質疑"新中國"不是黨天下的人么?

回復  金寶
    還有質疑"新中國"不是黨天下的人么?
Guest from 74.106.52.x 發表於 2010-11-7 17:01

中國 13 億人口，會有 13 億種想法。

　　11月3日出版的《法制日報》刊登了署名「張正儀」的文章《所謂「因言獲罪」是對劉曉波案判決的誤讀——刑 ...
打狗棒 發表於 2010-11-6 12:33

有力的批駁.

中共做所有事都是合法的，它的話就是法律，所以在中國反共就要殺頭坐牢。

劉做的事，中共當年不但也做過，而且做得更多。

"China needs 300 years' colonial ruling!"

http://www.youtube.com/watch?v=AbYoytyjrJE