有成熟地權，才有成熟國家

來源：南方周末 　2008-10-21 17:06:18 　作者：許章潤　　

■編者按：

農業社會向現代工商業社會大轉型走至中途，土地制度如何變革可謂根本之根本。「三中全會」聚焦農業、農村與農民，本期選刊關於土地變革的部分觀點，以期引起更多討論。

土地制度與土地所有權事關國家德性，絕非「產權」二字所能輕易打發。耕者有其田，所有靠天吃飯、面朝黃土的農人，都應當獲享此種權利，此權不可讓渡，一如生命之不可讓渡。

晚近兩三個世紀以來，真正成功營建出一個全球帝國的，不是老美，也不是蘇修，而是英帝國。

考察英帝國的發跡，不難發現，與罪惡的種族主義和赤裸裸的叢林規則同行的，布萊克斯通所謂的「帝國臣民與生俱來的」普通法，厥功甚偉。而作為普通法體系基石的不是《大憲章》，也不是為人附會有加的司法制度，卻是構成人間秩序基本格局、堪稱一切權利之源的土地產權制度和婚姻制度。在兩三百年的擴張歷程中，不論拓殖北美、澳洲，還是侵佔中國的香港，南取印度次大陸，舉凡米字旗所到之處，所頒行的第一部法律必定是土地法，聯袂而來的則多半為婚姻法。英人在上海和威海強設租界，首先頒行的也是這兩部法。

這是怎麼一回事呢？

地權事關民族國家政治成熟

回首英帝國的歷史，近觀中國今日面臨的難題，不妨說，土地制度與土地所有權事關國家德性。重複一句，這是一個國家德性問題，絕非「產權」二字所能輕易打發。它是一個政治過程，也是一種道德事實，關乎人民與自己的政體之間的政治建設與民族國家的政治成熟。

身為自然之子，每個人都作為上天的造物來到地球上，實際上即已預設了各人有其立足之地。作為人之為人的根本，不僅旨在滿足衣食住行，而且意味著「耕者有其田」這一農業社會根深蒂固的普世觀念，也是現代社會人人不可迴避的生存空間問題。就當下中國而言，其極端重要，不僅在於農民占人口多數，因而「三農 」為根本之根本，而且，因為人類在本根上對於土地的渴求與對於無立足之地的恐懼。沒有可耕之地並代代保有之，於人類的生存而言，是不可想象的事。

正是在此，牽扯到一個人人皆知卻未必人人真知的命題，那就是土地屬於生活在地球上的每一個人，而首先是農人。耕者與居者，是人類的基本形態。耕者有其田之「有」，不僅指經營與使用，而且是包括佔有、使用、處分和收益等等權利在內的完整所有權。所有靠天吃飯、面朝黃土的農人，都應當獲享此種權利，此權不可讓渡，一如生命之不可讓渡，否則如何面朝黃土背朝天，又如何靠天吃飯？

土地國家所有權，其實是土地政府所有制度，是違背自然法則與自然正義，公然侵犯人的自然權利與社會權利的。就中國今天而言，土地究竟屬於誰？屬於國家還是生活在此國度中的每個人？是人人得有遮風避雨的居所，凡農人天然獲享土地所有權，還是只有「七十年所有權」或者「一百年不變」的「聯產承包」？正是在此，有關公共權力的邊界，對於公共利益的界定，以及土地所有權的真正歸屬等等問題，遭遇到無法迴避的政治正義議題，事關權力本身的合法性和人間秩序的正當性。之所以說土地和土地所有權關乎國家的德性，現實而言，還牽扯到公共權力的合法性與國家本身的正當性，屬於一種政治過程與政治建設，無法迴避，斷斷乎絕然不能迴避，其因在此。

「釘子戶」維權即維護國家德性

規制公共權力與劃分公、私權利的邊界，尤其是要審慎界定「公共利益」的邊界，是中國此刻與未來的一個核心問題，多半會表現為一種政治過程，而只能具體落實為社會和法律過程。換言之，啟動政體改革，以政治鬆綁來解放社會，從而解放自己，才能求得上述問題的真正解決。儘快啟動政治開放進程，使中國民主這輛列車儘快發車，可能是紓解「發展的不足」或「發展的極限」的最佳安全裝置。

在此，「重慶釘子戶」案具有典型意義。有人說此案行為人「在道德教化上起了不良示範作用」，實為「刁民」。筆者對此實在不敢苟同。「釘子戶」千差萬別，情形複雜，難以一言以蔽之。但有一點相同，即他們擁有合法房產，不想搬走，不願「拆遷」，而對方或為地產商人，或為強勢公權，就是要趕走而後快。拉鋸之中，不僅牽扯到政府能否動用公共權力進行「強制拆遷」這一公權行使的合憲性考問，而且，從具體制度安排而言，當公私兩益相爭之際，公共權力的邊界在哪裡，其以「公共利益」為幡收編私益，要求後者做出犧牲，則利益本身之「公共性」如何界定等等，均需訴諸法理，具體審論，甚至要求公共討論和公共理性介入。拋開這一切不論，僅就本案而言，不管房產所有人基於何種動機和目的，亦不論其訴求最後能否獲得正當性支持，在此可以申說的是，他或者她絕沒有「在道德教化上起了不良示範作用」。須知，法律上所預設的「人」，是以自我為中心，而以私利為半徑，將私利作無限擴大化的「惡人」。因而，現代法律所預期的「人」，並非道義上善良、超越和完美之人，而是並且僅僅是一個明理、守法的公民。換言之，是為自己的權利而鬥爭，據法攘讓的利益本位者。法律不管閣下是不是「刁民 」，關注且僅只關注你的行為是否合法。此為現代法律對於「人」的最低要求，也是最高標準，否則，便進入道德之境，而法律不入道德之域，一如道德問題難以法律解決之，本為昭昭法理，也是浩浩人意。正像斤斤計較的千千萬萬經濟人構成了市場主體，這明理守法的芸芸眾生，汲汲於一己私利，才是法律所要框含與照料的對象，並且也是法律所能造就的道德主體呢！

本案的核心在於，維權行為發生在公民以個人身份與體制抗爭的語境中。在此情形下，其為弱勢一方，為了維護自己的合法利益，採取合法方式，根本與道德無涉，因而無法從道德立場褒貶之。以「刁民」比譬，將自己置於道德優勢地位立論，居高臨下，這本身即已不道德，反道德。刻下中國位處轉型社會急遽變革的漩渦，大規模城市建設導致的諸如此類公私利益之爭，由於權錢勾結，司法難當第三方執法之責，整體而言，多半是以一切爭端恆以損害弱勢私利為代價而告終。一方面，極強國家－極弱社會的單極結構，使得公權力幾乎為所欲為。另一方面，看似無所不能的國家，因為所有權虛置，保衛動力不足，導致幾乎人人均可挖它的牆腳，常常遭受私利的敲索而虛弱不堪。置此語境，「重慶釘子戶」恰恰在「道德教化」上堪為全民的榜樣。道理很簡單，一個人為了自己的利益，同公共權力講道理，訴諸法權程序討「說法」，不僅不是在道德上起了「不良示範作用」，恰恰相反，他或她才是現代公民，是以理性和平手段捍衛私利，從而維護公道的公民，而非僅僅只是一種私性存在，更非挖牆腳的鼴鼠。進而，也可以說是「公民不服從」的范型，是基於一己道德良心和法律理性，為權利而奮鬥的樣板。特別是他或者她所彰顯的和平、理性、守法和循序的公民行動特質，恰恰反襯出「強制拆遷」的無理、暴力和悖德。因此，也可以說，雙方的文野之別，更在於分別因循制定法與自然法的差異，而這才是真正的道與德的樞機。

地權的國家德性之維，於此可謂不答而解了。

土地確權：將政治改革法律化

由此，產權和地權牽扯到的國家德性要求啟動政治正義的建設過程，以政治正義化解具體法律正義不足引發的公權力正當性不足問題，從而實現地權的複位，即「耕者有其田」，把土地還給棲息於大地的耕者和居者。但是，恰恰在此，鑒於政治體制改革的複雜性，政治正義的建設反倒需要從具體法律正義的疏通起步，以具體法權安排的技術理性的成長，為實質理性的生長，進而為政治正義的成長提供製度準備與技術積累。換言之，在政治正義一時難以實現之際，此種進路實屬變通之道，一種迂迴前進之道，不僅旨在化解政治正義不足的困境，更在啟動政治正義的建設。古人曾經感喟，「億兆之心，交騖於利，天下紛然，如之何其可一也？欲其不亂，難矣！」其難不難，則在於政治正義也。

這是一種將實體問題程序化，價值問題技術化的進路。通常而言，在非民主立憲體制下，強弱雙方力量對比懸殊之時，在初期，尤其是對弱勢一方來說，為了求得問題的解決，常常需要運用「問題化」策略，將「事件問題化」，包括政治化、社會化、輿論化和群體化，以達到一定社會、政治和輿論效果，至少迫使強勢對方願意坐下來談判。此時此刻，到了這一步，於雙方言，正是將「事件」非政治化、非意識形態化和非群體化的良機，是將「問題」程序化和技術化的插口。在此過程中，成熟的政治博弈者和社會力量都知道，妥協是不可避免的，也就是說，和平、理性、守法和循序的糾紛解決之道才是可欲、可能和可行的。

實際上，晚近三十年來，許多「問題」是經由程序主義法權安排，以「立法開道」的方式來解決的，包括將關涉敏感政治取向和意識形態爭論的問題轉化為立法問題，事實證明，這是一個較少阻力、「無涉政治」，因而比較具有可操作性的一條進路，屬於典型的將政治問題轉化為法權安排，藉由法權體制抽象一體性的特性，以實現政治正義的智慧。譬如，通過立法博弈啟動政治進程，借「私產入憲」和「人權入憲」，包括頒行勞動合同法等等，實現既定政治理念，不僅實際上達到了「不爭論」的效果，而且以立法的方式，一點一滴地在技術層面上規制公權力和資本強力，逐步擴大公民個體私權，達致權力的平衡，落實憲制綱領。不論如何，「如今當前眼目下」，作為一種話語修辭，「法治」或者「法制」秉具當然的合法性，雖權貴心中不悅，嘴上卻是說不出口的，因而無人得以反對，或者無人敢於公然反對的。不管是最高執政者，還是鄉村幹部，對此真正具有「高度認同」，而這便為實體問題的程序性解決與價值問題的技術措置，至少提供了修辭上的正當性。

晚近十多年裡，法學研究因應社會公眾對於公義的呼求，建構整合社會的規範的需要，正在日益發揮其人道意義。其間情形，正如社會病痛與道德緊張，對於政治內涵和人類形象的重構性闡釋的急迫等等，環繞著每個人，行進於三十年「改革開放」的每一時刻，直接促進了社會研究與社會理論的發育。在中國最近的將來，此種勢頭還將有增無減。就此而言，諸如律師這類法律人，專以對於實質糾紛的程序性解決與技術性措置見長，在實現了「從謀生到謀道」的過程之後，將會在社會政治進程中發揮更大的作用。

法律人登場政治改革

法律人的登場有助於中國社會走向政治成熟。對此，除開前述「程序化」與「技術化」技藝，法律人至少還能有兩個用力之處。一是弘揚法學和法律的人道意義。法律非他，實為生活的常態、常規與常例，人生的常識、常理與常情，它們形諸日常的灑掃應對，體現為民族的生活方式與民族精神。因此，「觀俗立法」，體貼人情世故，是法律所以由來的不二法門，而這便已含蘊了將天理、人情與國法協調一致、整合一體的機理。

鑒於中國百年革命，早已走到了頭，中西文化歷經激蕩之後需要於融和中善予調理，闡揚上述人道意義的根本目的便在於找尋中國人最為愜意的生活方式，而地權的複位，通過複位提升國家德性，題中應有之義也。

另一方面，「文化自覺」與「政治成熟」正在成為當代中國心智亟需深入考量、切身歷練的問題。法律理性和法律人於此可能貢獻多多。

作為一個成熟的政治民族，其法律人應當具備歷史眼光，從整個歷史進程、時代的節點來考慮法律及其與其他社會制度在政治進程中的關係，從而最大限度地發揮法律建構規範、致力公義的功用，最大可能地建設一個祥和愜意的社會秩序。而耕者有其田，居者安居，這個社會才會是和諧而愜意的，也才可能有可欲的社會秩序。

回到開頭提到的英帝國殖民地立法,近代以還，英人是最早進入政治民族的國族，深諳地權「茲事體大」，關乎政治建設之道，因而，對內對外，總是將地權作為國族建構的法權綱領，從一切有利於「國基深固」的宗旨出發，調處土地、人民與政體的關係。此種地權配置體制，也就是國家建設之道，其將種族、民族和階級的痕迹，殖民地奴役關係的反法權本性，掩映於同質性法權面紗之下，一切訴諸抽象一體性法權安排，真可謂冠冕堂皇，嚴絲合縫，玩到家了。

至少，就對內進行政治建設，創造美好家園而言，此於雙方均為好事！否則，怕是要應《聖經》上的那句話：外邦爭鬧，萬民謀算虛妄的事。

（作者為清華大學法學院教授）

中國人多地少
關鍵要符合國情..別國的只能參考啊

原帖由 任O行 於 2008-10-22 00:26 發表 [有成熟地權，才有成熟國家 - 時事述評 -  backchina.com]  
中國人多地少
關鍵要符合國情..別國的只能參考啊

原帖由 jydeng 於 2008-10-21 23:02 發表 [有成熟地權，才有成熟國家 - 時事述評 -  backchina.com]  
來源：南方周末 　2008-10-21 17:06:18 　作者：許章潤　　
土地國家所有權，其實是土地政府所有制度，是違背自然法則與自然正義，公然侵犯人的自然權利與社會權利的。

但是土地私有，並不是農民人人都有土地，而是這塊土地你有我就沒有。
南周怎麼就喜歡發這種鼓吹私有制和所謂普世價值的文章？坐等司馬南
的反駁。

原帖由 中國的中 於 2008-10-22 04:29 發表 [有成熟地權，才有成熟國家 - 時事述評 -  backchina.com]  


但是土地私有，並不是農民人人都有土地，而是這塊土地你有我就沒有。
南周怎麼就喜歡發這種鼓吹私有制和所謂普世價值的文章？坐等司馬南
的反駁。

全民所有=?
集體所有的概念已經被秦暉批過多次. 有興趣去找來看看.
等看到司馬的東東了, 轉上來. 偶也瞧瞧.

[ 本帖最後由 jydeng 於 2008-10-22 04:56 編輯 ]