權力傲慢、憲政失序與官民矛盾的激化

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王光良



權力傲慢、憲政失序與官民矛盾的激化——郟嘯寅誹謗案的憲政考察   
   
   
  每一次社會熱點事件背後總會有謠言如影隨形，這種現象幾乎成為社會學上的一個規律，所謂謠言，自然是無中生有、沒有事實根據的信息。謠言可能是無害的談資，也可能會損害他人的名譽，甚至會造成社會的混亂。如果謠言損害了他人的名譽，造成不良後果，則可能會構成誹謗，但因「他人」身份的不同，對名譽權的保護就有了不同的限制，例如對公共關於來說，他們享有的名譽權和普通人就會有所區別。
   
    郟嘯寅誹謗案中的「被侵犯者」正是公權機關和公職人員。上海警方聲稱，郟嘯寅捏造事實的動機是為了出名，似乎排除了公民對國家機關及其工作人員的批評權和監督權的特徵，表面上看，好像沒有憲法學上的分析價值。但本文後面的論述將證明，郟嘯寅誹謗案是一起典型的憲法案例，該案涉及言論自由、公民監督權利、執法信息公開、公職人員名譽權的保護和限制、公共利益的界定、權利保護和權力限制等眾多憲法範疇的內容。
   
    我們關注的重點不是郟嘯寅是否構成誹謗罪，也不是楊佳與公安機關交涉過程中的遭遇究竟如何，而是司法機關動用國家暴力機器逮捕郟嘯寅的行為代表的權力邏輯，這種邏輯可能引發的後果，以及與郟嘯寅造謠行為的內在聯繫等。本文以公共利益為核心，以言論自由權、公民監督權、公職人員的名譽權、政府信息公開義務等為分析對象，以憲法規範為標準，從憲法和法律的層面上說明政府、媒體、公民個人在維護公共利益、建造聖潔公義的社會生活中負有的不同義務，及應該承擔的相應後果。
   
    一、權力傲慢與憲政失序
   
    （一）權力傲慢——殺雞卻用宰牛刀
   
    從我們目前已知的信息來看，公安機關毆打楊佳的情況很可能確屬郟嘯寅捏造，至於該造謠行為是否屬於誹謗，甚至是否構成誹謗罪，如果構成誹謗罪，是屬於自訴情形還是公訴情形，已經有很多法律學者和律師論及，本文不再贅述，我的看法跟大多數人的看法一致，即郟嘯寅不構成誹謗罪。不可否認，郟的造謠對上海警方和辦案民警的形象造成了一定的負面影響，但並不一定就是應該動用國家強制力處罰的違法或犯罪行為，關於這一點，後面還會有詳細闡述。我們首先關注一下上海警方和檢方的反應。
   
    如果上海警方認為郟嘯寅的造謠是一種誹謗行為，損害了公安機關和辦案民警的形象，那麼，警方可以利用的救濟途徑大致有以下四種：
    ①闢謠，公開真相，譴責造謠行徑；
    ②民事訴訟，向人民法院提起名譽權之訴，要求對方賠禮道歉，賠償損失；
    ③刑事自訴，以郟嘯寅違反刑法第246條規定，侵犯了原告名譽權，構成誹謗罪為由提起刑事自訴，請求法院對被告作出刑事處罰的判決；
    ④刑事公訴，以郟嘯寅的造謠行為構成誹謗且達到嚴重危害社會秩序和國家利益的程度為由，由檢察院以國家名義提起公訴。
   
    其中第一種方式屬於私力救濟，后三種則是公力救濟。就救濟手段要達到的目的來說，警方無非是要挽回自己受損的形象也即名譽，如果是這樣的話，上述四種救濟途徑都可以達到目的，但從救濟成本上考慮，從①到④的成本顯然是逐級增加的。即使認為郟嘯寅的行為達到情節嚴重以致構成犯罪的程度，誹謗罪的最長刑期也不過三年，屬於輕罪，無論如何犯不上由上海市公安局偵查、由第二檢察院批捕。郟嘯寅發布的內容是否構成誹謗,只有等刑事案件偵查終結,並且依法做出判決之後,才能最後確定，公安機關以自己的名義立案偵查並且提請逮捕,在法理上存在挾私報復的嫌疑,也背離了法律上的迴避原則。
   
    在存在多種救濟途徑的情況下，上海警方卻毫不猶豫地選擇了成本最高、威懾力最強的刑事公訴的方式，其中透射出的權力傲慢，更加印證了人們對公安機關的不良印象。從處罰效果上看，用最重的暴力方式的確能夠達到讓造謠者迅速閉嘴的效果，但權力濫用的負面影響遠比正面效果要深遠的多，這種權力傲慢的普遍存在導致的是整個憲政秩序的混亂。
   
    （二）憲政失序——主權者的消隱
   
    所謂憲政失序是指，在一個政治共同體中，違反憲法次序的行為大量存在的一種狀態。在憲政失序的情形下，權力所有者處於退隱的地位，公權力無法得到有效控制，而公民基本權利卻受到過多限制，司法機關不能獨立，無法對行政機關制定的行政法規進行違憲審查，超越憲法和法律的特權組織和個人大量存在，新聞媒體被公權機關所控制，法律成為強權者的工具……，總之，社會秩序整個呈現出與憲法原意相違背的狀態，越位和次序的顛倒成了社會常態。
   
    中華人民共和國憲法第五條規定：「中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。 ……一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。 一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。 任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。」現實情況卻是，雖然憲法有禁止性規定，但與憲法抵觸的法律法規不能受到違憲審查，大量違法憲法和法律的行為也未得到追究，擁有超越憲法和法律的特權的組織和個人也普遍存在。這些都是憲法秩序顛倒或失位的表現。
   
    在中國社會的當中，憲政失序的例子比比皆是，而且因為公民權利和公共權力的衝突處在激化時期，這種狀況更為觸目驚心。比如，老百姓對某些公權機關的官僚作風總結出「門難進、臉難看、事難辦」的三難，就是權力與權利失位的典型表現之一。再如，與民營的公共服務企業相比，國有銀行、郵政局、國有企業的服務質量差、態度惡劣等等弊端已是不爭的事實，當然，這幾年隨著市場化改革，情形有所好轉。再如，司法不獨立，司法審判沒有權威，社會正義的最後一道防線事實上一直在後退，法院背後還有黨委、政法委、信訪辦等多個機構，混亂的司法體制給憲政秩序帶來了深重的災難。
   
    （三）濫權無意識VS造謠無意識
   
    聯想到之前的「彭水詩案」和「西豐縣太爺千里抓捕記者案」， 三個案例都涉及到言論自由和誹謗的問題，而三者中的「被侵犯者」都不約而同地使用了專政暴力方式，都沒有想起到法院提起民事訴訟。繞過司法程序直接動用警力的行為，反射出的是天威不可犯的權力傲慢，這種權力傲慢其實就是一種濫權，而且還是無意識或下意識的濫權，惟其如此，才更說明龐大人治帝國在權力膨脹上的積重難返。
   
    在郟嘯寅誹謗案中，我們不僅要看到郟嘯寅捏造了虛假信息，更要深入剖析謠言被廣為傳播並被群眾當作事情真相的原因。謠言的散布傳播反映出一個重要的群體共識，那就是，公安機關長期形成的執法水平和執法方式讓公眾產生了不安全感，在每一具體事件中，尤其是弱勢群體與公安機關的交涉事件中，公眾下意識地將行政相對人一方看做是被欺凌、被侮辱、被侵害的弱勢者，而將公安機關看做是為政不仁、濫用權力、慣於隱瞞真相的暴力實施者。無論是貴州甕安的李樹芬，還是這次的楊佳，眾多謠言都有一個共同的特點，那就是，施暴者一方都是公權機關，受害者一方則是普通百姓，謠傳中的暴力行為一個是輪姦，一個是被毆打以致失去生育能力。這種群體共識可以看做是大眾的集體無意識，它是權力傲慢症帶來的長期隱痛。
   
    很不幸，上海警方在楊佳案發生后的一系列表現都強化了公眾的上述群體共識，不僅是因為在信息公開上的遮遮掩掩，也包括對郟嘯寅的處理表現出的權力傲慢。如果說郟嘯寅散布的「楊佳被上海警察暴力毆打失去生育能力」的消息純屬謠言，「上海公、檢兩家超出常規以國家名義懲處郟嘯寅的造謠」則不幸成為事實，兩者的重合只能說明，公權機關的「權力傲慢症」的普遍存在真的不是謊言。
   
    這一切都跟信息不公開、言論不自由、執政機關總願意自己做自己的法官有關。應該說，對權力傲慢的容忍和對公民言論自由權利的不容忍，顛覆了各憲法主體的權利義務上的先後次序。我們因此才認為，權力傲慢導致了憲政失序，憲政失序加強了公眾的不安全感，進而導致謠言的廣為傳播和政權公信力的喪失。
   
    二、良好憲政秩序下的官民次序
     
     上述對濫權和謠言的分析基調，可能給人一種印象：既然權力傲慢造成自我保護式的無意識造謠，那麼，郟嘯寅似乎不應該受到處罰。本文雖然贊同郟嘯寅應免於處罰，但理由並不在於濫權和造謠之間的前後順序，而是基於憲政秩序中，不同主體對維護行政機關形象應該擔負的注意義務的不同，進而給出是郟嘯寅免責的結論。
   
    （一）公安機關形象與公共利益的關係
   
    公共利益屬於法律上的不確定概念，多數學者認為，對公共利益進行概念界定是非常困難的事情，到目前為止，還沒有哪一種定義具有廣泛的代表性。學者們開始藉助「建立確定公共利益的程序規則」來解決這一難題。在言論自由及其限制方面，對公共利益的界定還要考慮言論的公共性和「逐案權衡」原則。
   
    公共利益不同於國家利益和社會利益，也不等於多數人利益，更不能和國家機關的利益相混淆。儘管在英國的歷史上，曾一度將國王和官員的名譽看做事關國家利益的政治問題，但現代的法官們已經不這麼認為。國家機關雖然首先是為維護公共利益而存在，卻並沒有喪失自身的私人利益，這就是公權機關的公私二性。治安管理處罰法第二十五條　有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：（一）散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的……。可見，法律處罰的是擾亂公共秩序的行為而非其它。
   
    具體到本案，一般而言，公安機關的正面形象對維護公共利益是有益的，這是因為，國家機關作為人民的代理人，代表人民行使公共權力，為公共利益進行社會治理，一個正面的形象當然有助於權力的行使。但我們應特別注意兩個問題，一，不同的社會主體，在維護公安機關形象上擔負的注意義務是否相同？二，當維護公安機關的形象與公民基本權利的行使發生衝突時，如何處理？
   
    公安機關為公共利益（政治共同體的利益）而存在，應該優先保證公民權利的行使不受壓制，公民首先考慮的也是個人權利的維護，其次才是公安機關的形象，也就是說，保障公民的權利自由行使是第一重要的，公安機關的形象是次重要的，當兩者發生衝突時，應該以最大限度保護公民基本權利不受威脅或潛在威脅為首要考慮。這就是為什麼公安機關形象受到損害，公共利益卻可能因此受到了維護。
   
    （二）不同主體的不同注意義務
   
    政府和民眾都有可能說謊，政府說謊更多表現為隱瞞真相，民眾說話則更多地表現為編造虛構的信息，政府因知情而隱瞞，民眾則因不知情而造謠。隱瞞與造謠，都有可能是為了公共利益，或者有利於公共利益，也都有可能是為了一己私利，這要具體情況具體分析。只是，法律如何判斷政府的隱瞞或民眾的造謠是為了私利還是為了公共利益呢？或者，法律應該懲罰哪些隱瞞或造謠行為，同時又把另一些隱瞞或造謠行為列入免責範圍？這裡，我們用管理人的注意義務來加以說明。
   
    注意義務的提法來自民法，用在這裡未必精當，不過頗能說明問題。舉例來說，張三為李四保管財物，在免費保管和有償保管的不同情況下，張三所負的注意義務是不同的，前者只要盡到一般的注意義務即可，而後者承擔的則是加重的或特別的注意義務，如果發生財物丟失事件，就應根據不同的注意義務承擔不同的賠償責任，再如，不同的行業對安全生產的要求也不相同，比如公路運輸，就要求駕駛員承擔很高的安全注意義務，如果發生交通事故，機動車撞傷了行人，即使事故是行人違反交通法規造成的，在事故責任認定上仍會傾向於保護行人。同樣道理，政府和民眾在言論自由方面所負的注意義務也不相同，政府在披露真相、信息公開方面負有更高的自覺義務，這不僅是因為政府總是處於強勢地位，還因為人的趨利避害的本性會讓政府更有能力也更有動機作惡，法律必須要考慮到權力的必要之惡。
   
    公眾總是傾向於對政府部門挑三揀四、抱怨不斷，這是由公權機關自身的屬性決定的。公權機關作為立法者、執法者和司法者，天然地與公共利益聯繫在一起，並在處在權力、資源、信息的全面壟斷地位。公權機關不僅關注公共利益，其實它也有自己的部門利益，以權謀私是任何政府都避免不了的慾望，因此法律對公權機關在依法行政、自我約束等方面規定了很高的注意義務。以行政機關為例，只有在它的恪盡職守，執法時具備合法依據、遵循法定程序、符合行政合理性原則等多種要求下，民眾才會認為該行政機關盡到了自己的職責。
   
    在本案中，同樣是維護公安機關的形象，法律出於公共利益最大化的考慮，給警方、媒體以及大眾規定了不同的注意義務，顯然，作為執法者本身，其負有的注意義務是最高的，大眾則最低。
   
    1、公安機關的注意義務
   
    公安機關在維護自身形象方面負有類似於善良管理人的注意義務。人民基於信任把權力交出，甚至把限制自身人身自由、言論自由等基本人權的權力都一併授予公安機關，後者的責任可以說重於泰山，因此，公安機關應負擔特別的注意義務，一言一行都應跟公民的授權目的相符，具體表現為嚴格守法、依法辦事、公開透明執法、對來自公民的批評有最大容忍，對個人私慾有最大克制。上海警方在這些方面做的怎麼樣呢？
   
    關於執法信息的最大程度公開：楊佳母親莫名失蹤，律師不能會見犯罪嫌疑人，錄音資料不予完整公布……，在信息公開方面，上海警方做的很不好。
   
    對民眾批評的最大限度容忍，對個人私慾的最大程度的剋制：這就要求公共官員的面對批評甚至誇大事實的捏造，不能動輒以誹謗為由主張名譽權和隱私權，更不能以國家暴力機器來滿足個人的私利。
   
    2、媒體的注意義務
   
    在對政府機關和公共官員進行輿論監督和新聞自由方面，媒體負擔的是同一注意義務，也即媒體在遵守職業操守和職業規範的前提下，就可不受限制地行使批評政府的自由，而不受「報道必須客觀真實」或「不得損害報道對象的名譽」的限制。如果政府機關及公共官員無法證明媒體在報道中存在誹謗的確實惡意，則媒體就可免責。這就是美國在1964年的《紐約時報》訴沙利文案中，由聯邦最高法院確立的「實際惡意原則」 （actual malice）。所謂實際惡意，指明知事實虛假或不計後果地漠視事實的真假。
     
     英國和美國均承認媒體對涉及公共利益的事件進行報道的免責特權，沙利文原則和雷諾茲特權，都強調新聞媒體在監督政府和滿足人民知情權等方面的重要地位，誹謗法必須對新聞媒體予以特別保護，但對媒體自由權利的限制標準則有所不同，英國在1999年最終審結的雷諾茲案中，對媒體的新聞報道設定了「是否專業和負責」的底線。
     
    媒體基於何種理由享有新聞報道的特權？根本原因還是出於公共利益的考慮，法律必須在公共言論、公眾知情權、公共人物的名譽權保護等之間作出一個權衡。
   
    英國上議院大法官李啟新在雷諾茲案的判決中，引用《歐洲人權公約》和歐洲人權法院判例、英國1998年《人權法》等文件中有關表達自由的規定后指出： 「法庭應當格外重視表達自由的重要性。媒體履行『警報』和『監視』的重要功能，對於媒體報道是否涉及公共利益，公眾是否有權知曉，特別是當報道涉及政治領域時，應當慎重對待。解決任何疑難應當有利於出版。」
   
    在沙利文—紐約時報案中，法官也認為，「公開（討論）對於公共利益是如此重要，對個人品質的損害是如此微不足道，這樣的討論應該享有特權……」，並進一步指出，「政府不是抽象的，它由許多個人組成——對被管理者負責的管理者」，「如果政治評論因為損害作為公共官員的某個公共官員的名譽而需要附帶責任，就不會有公民能夠安全地就政府和官員發表任何意見，有的只是蒼白的頌揚。」
   
    3、民眾的注意義務
   
    公民個人在以言論表達的方式行使對國家機關的批評權和監督權時，所負的應該是普通注意義務，在該種注意義務下，一般而言，只有在故意或重大過失的情況下，才應擔負法律責任，而輕過失則可免責。比如，如果一個人在看電影時為追求刺激，高喊「有炸彈，快跑」，結果造成現場擁擠踩踏事故，這種造謠行為就擾亂了公共秩序，危害了公共安全，沒有盡到普通的注意義務，屬於重大過失，則應受到法律的懲罰。但如果一個人四處散布「80%以上的縣級幹部都該槍斃」的言論，我們就很難認為他是在煽動顛覆國家政府或者誹謗國家幹部，他的真實意思其實是表達對官場黑暗和吏治腐敗的不滿罷了。
   
    我國憲法第四十一條規定，中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。該規定中的「不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害」的表述指的是在申訴控告檢舉中的禁止性義務， 但如果是對國家機關及其工作人員的批評和建議，是否要求公民所述必須要客觀真實呢？從條文上來看，憲法沒有作這樣的要求。
   
    郟嘯寅誹謗案中，至關重要的一點是對造謠行為的認定，是將其作為對具體行政機關的誹謗，還是作為公共言論？在公共利益的話語體系下，對造謠的認定可能會有不同思路，是因該種行為帶有誹謗色彩，就將其作為對基本權利進行法律限制的必要條件，還是基於最大限度保護公民言論自由權利，將其作為法律應予絕對保留的事項，從而適用「現實且緊迫危險」原則？各國情況不同，對待言論自由和誹謗的處理方式也不相同，但可以肯定的是，言論自由對維護政治共同體利益具有極其重要的意義，這是其一；其二，因公民個體在權力格局中的弱勢地位，對公民言論自由權的行使應抱有最大的容忍。因此，對公言論的限制，我們可以參考美國在實踐中確立的「明顯且即刻危險」原則以及我國憲法第四十一條的規定，對公民的公共言論設定最低的注意義務。
   
    本案中，普通民眾首先需要的是自由行使表達自由權利，其次才能考慮維護公安機關的形象，因為，公權機關本身就是為保障公民各項權利的自由行使而存在的。在信息不對稱的情況下，該種表達自由甚至包括以文學誇張、虛構事實的方式進行。以郟嘯寅為例，從他的真實意圖來看，他虛構出的公安機關暴打楊佳的情節，帶有公民監督的色彩，他並不認識那些辦案民警，無法對具體個人進行誹謗，而大眾對其捏造事實的接受，更多是從個人對公安機關的既有經驗上來判斷的，損害公安機關形象的，並非謠言；從效果上看，郟嘯寅的造謠則是社會信息之一種，它讓我們看到中國社會中警民關係的極度惡化，對政府部門認清自身不足、改進工作有著正面影響；從補救措施上看，公安機關通過公布真相進行解釋說明、揭露對方的造謠行徑就能消除影響，並不能因該種批評採用的是虛構方式就予以強力打擊。
   
    三、權力壟斷與社會矛盾的富集效應
   
    社會泄憤事件並不是中國獨有，也並不總是針對政府部門，比如美國的校園槍擊案，日本的街頭槍殺案等等，都說明社會矛盾的普遍存在，社會亞文化群問題是世界性的。但需引起我們注意的是，後者更多地具有反社會色彩，而中國的多起泄憤事件都頻繁指向政府機關，帶有濃重的反政府色彩。這是一種巧合還是現有權力格局下的必然？我們認為，社會矛盾向政府機關富集的特點與中國現行體制下的權力高度壟斷是緊密相關的。
   
    首先，在中國現有的政治權力格局中，政府處於最核心的地位，而且壟斷了大部分的權力資源，權力越多意味著責任越重，當大量的社會矛盾的解決都必須經過行政機關，無法化解在社會各個層面當中時，面對矛盾激化，首當其衝的就是公權機關。比如，群體事件爆發極為頻繁的房屋拆遷中，矛盾的雙方本應該是開發商和居民，而政府機關偏偏以公共利益為由，動輒出動大批警察，甚至雇傭打手和黑社會勢力，插手經濟糾紛，造成事態進一步惡化，所謂的公共利益，其實就是開發商與某些政府部門勾結在一起謀取的私利。再如，城市管理中，城管部門無所不管，也帶來了官民之間的大範圍對立。權力壟斷造成的後果之一就是社會矛盾向國家機關的富集，官民矛盾因之激化升級。
   
    另外，權力的壟斷還會帶來濫權，動用警察強制居民拆遷的政府行為其實就是濫用權力，濫權讓公權機關引火上身，權力用的好，政府官員就是人民公僕，權力濫用，則有可能變成人民公敵。
   
    權力壟斷→權力傲慢→憲政失序→社會矛盾增加→向公權機關富集→矛盾爆發：政治共同體利益受損。惡性循環周而復始，楊佳和死難民警成為矛盾富集和爆發的犧牲品，郟嘯寅則正好處在鏈條的另一端，成為權力傲慢的受害者。
   
    四、言論自由、信息公開、執法中立與矛盾分流
   
    對社會矛盾的處理大致有三種路徑，第一，用社會普遍認同的程序和規則解決社會矛盾，也即依法治國；二，把尖銳的社會矛盾進行軟化處理，即減壓、談判與妥協；三，社會矛盾的分流，將原有的點狀分佈逐漸導向片狀和網狀分佈，把行政機關從矛盾的漩渦中解脫出來，這就需要政府放權，橫向分權，由社會和民眾分享權力。民主和憲政制度致力於保護言論自由，保障信息公開，強調執法中立，正是看重它們作為抑制權力濫用的控制器，社會矛盾的緩衝器，分散社會矛盾的分流器，對社會治理和公共利益所起的巨大作用。限於篇幅，本文不再展開。
   
    中國正處在公民不服從浪潮日益高漲的敏感時期，暴力維權的盛行，說明舊有矛盾調解體制的失靈，因此，激烈的碰撞同時也是走向新秩序的契機，公民們對自由權利的渴求，以及要求斬斷公權黑手的訴求、正在改變這個國家的未來。在英美歷史上，誹謗也都曾經是表達自由和新聞自由的主要障礙，在走向公民權利時代的道路上，沒有中國特色可言。
   
    最後，我們再一次鄭重呼籲，請上海警方和檢方立即釋放郟嘯寅。維護公共利益，剋制權力傲慢，撫慰地下的亡靈，就從對郟嘯寅「造謠」的容忍開始吧。   
    （本文參閱了鄧文初、昝愛宗、任東來、劉曉原、邵志擇、魏永征、喬新生、木盒子、艾未未、張翔、斯文漢等多位作者的文章或論文，恕無法一一註明出處，在此一併致謝。）