私力救濟的正當性及其限度

給大家介紹一本校友的書《論私力救濟》，這是其中的一段：

一、引言

　　私力救濟，指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現權利，解決糾紛。①在絕大多數法學家的視野中，私力救濟是一種落後、不文明、應抑制和拋棄的糾紛解決方式。私力救濟是「最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產力低下、文明程度不高的人類早期社會密切聯繫。」②當私力救濟作為一種普遍社會現象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會衝突的主要手段。「這一現象表徵著一個極有意義的社會進步：人類不再依靠衝突主體自身的報復性手段來矯正衝突的後果，尤其不再用私人暴力殺戮式的衝突來平息先前的衝突。」③

　　私力救濟當然存在諸多缺陷，如可能引發暴力，激化衝突，缺乏程序公正，但任何關注現實和歷史的人們，都不可能對私力救濟在糾紛解決中的作用毫無知覺。私力救濟不僅是早期社會主導的糾紛解決方式，也廣泛存在於現代社會。且不論交涉這種和平的私力救濟形式，即便使用強力的私力救濟，在現代社會的國際關係、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。④英國1997-1998年一項實證研究表明，個人面對較重大(non- trivial)的可司法事項只有20%訴諸各種法律程序，儘管社會公眾將法院視為最重要的救濟途徑，但對審判公正缺乏充分信心。⑤美國亦有類似特徵，⑥ 私力救濟可謂人們面對糾紛的典型反應。⑦被廣泛認同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訟文化自居的中國，也不用說日本的訴訟利用率⑧了。「裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現實的。即使無視現實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數的糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實依然是不會改變的。」⑨事實上，現代社會絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟的作用不可忽視。更何況能納入司法機制的社會衝突相當有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟在一些情形下對權利保障還比公力救濟更直接、便利、更具實效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。因此，有必要認真對待私力救濟。本文試圖基於社會契約論的展開來闡釋私力救濟的正當性，並提出其正當性的限度和標準。

　　二、私力救濟的正當性

　　正當性「Legitimacy」一詞還可譯作合法性⑩或正統性11，其意在「實質合法性」，強調實質意義的正當、合理及其道義基礎，多訴諸自然之「法」 或道德之「法」。12私力救濟正當性的論證有多種進路，13如自然法說、14法益衡量說、15緊急行為說、16權利侵害說17等。本文選擇社會契約論的展開為核心，實質可歸於自然法說，但我試圖更綜合性論證，故亦可稱為綜合說。

　　社會契約論是一種有關國家和法律起源極有影響的學說，18 最早可追溯至古希臘和古羅馬。中世紀，社會契約的概念發展為基督教政治思想的一個標準特徵。19阿奎那把政府視為自然法的執行者，認為權力神授，其行使基於人民授權，政府濫權時人民可撤銷授權。16-18世紀，格勞秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、盧梭等對社會契約論作了重大發展。近代社會契約論的系統闡述是霍布斯的《利維坦》。人類最先處於彼此為敵的自然狀態，人們體力智力平等令其擁有同等的互相毀滅能力，這導致每個人對暴死於他人之手的巨大恐懼和對他人意圖的最壞猜疑，而為個人安全絕對戒備和鬥爭。20為自我保存人們訂立社會契約建立國家。洛克認為，自然狀態是「一種完備無缺的自由狀態」，「平等的狀態 」，21自然法「賦予人人都享有懲罰罪犯和充當自然法的執行人的權利。」22但自然權利至少受二方面限制：財產權和懲罰權。人們無權裁決和執行自己的案件，那將導致不公正和相互衝突的裁決，人們也無足夠力量執行裁決。故須有一個立法機構制訂統一的法律，一個司法機關公正執行法律，一個執法機構來執行裁決。為此，人們放棄各自懲罰權讓渡給一個共同認可的機構。盧梭提出把社會契約作為一種手段，人們藉此保留原有自由，同時把社會「公意」樹立為主宰以創建道德，如政府違反「公意」，民眾可另立「契約」。

　　歸納起來，社會契約論基本框架如下：(1)國家前存在一個「自然狀態」，人人擁有自然權利；(2)人生而自由平等，但自然狀態下難以維護，故自願同等交出部分基於自然權利而擁有的權力，立約組成國家；(3)產生於社會契約的國家旨在保障每個締約者的自然權利，國家為個人，而非個人為國家；(4)法律是基於社會成員協商的契約，而非主權者強加的命令；(5)合法的政府和權力源於法律(契約)，政府權力只能在法律範圍內行使，統治者的統治須經被統治者同意；(6)國家不具絕對權，只擁有為維護自然權利而當有的有限權力，實行權力制衡； (7)守法的道德基礎在於公民是契約當事人，有履約義務；(8)人帶著自然權利加入國家，雖讓渡權利但始終保留收回讓渡的權利之權利；(9)公民對法律服從以取得保護相交換，否則可收回對法律的承認，當政府嚴重損害公益時，對它革命是正當的。23利用社會契約論為主線，結合其他分析，私力救濟的正當性可得到較清晰地闡釋。

　　（一）權利的保留

　　若禁止私力救濟，國家須能公正、效率地保護私權，但這不過是一個神話。糾紛解決權應在國家與個人間適當分配，國家角色的強大、有限或最小決定了個人保有權利的多少。洛克的社會契約論不同於霍布斯，個人只是將自然權利一部分讓渡給國家。一定條件下的私力救濟可視為個人保留的權利，即司法權來自個人糾紛解決權的讓渡，但個人也保留了一定的私力救濟之自然權利。如正當防衛權就是國家「返還」給個人的私力救濟權，是國家承認的權利自治。貝卡利亞提出，為自我保存「人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權。」24任何權利皆有擴張之本能，私力救濟同樣存在擺脫限制之趨向。故這些個人保留或國家返還的權利若不加約束，又會違背社會契約之目的，無法避免私權的濫用與衝突。因此，公力救濟與私力救濟應保持適當平衡。

　　（二）國家的特許、補償和放任

　　公權力並不壟斷一切，尤其是在私權保護方面，一定情形下當事人仍可使用私力。第一，公力救濟不可克服具有滯后、被動等特徵，難以及時有效制止違法和保障權利。基於正義和效率的要求，正當防衛、緊急避險、自助行為等私力救濟逐漸被納入法制，成為法律上的正當權利，這就是國家許可的私力救濟。第二，國家肩負保護個人權利之職責，故原則上禁止強力型私力救濟，作為補償提供公力救濟。當民事權利受侵害時，向法院提起民事訴訟；當人身或財產受犯罪侵害時，國家啟動刑事訴訟程序予以救濟。但長期以來國家補償即公力救濟機制不盡完善，民眾訴諸司法有一定障礙，故同樣作為對價，國家也一定程度上允許私人一定範圍內以私力救濟自我保護。第三，國家能力和資源有限，對社會衝突、尤其是無損於統治秩序的糾紛其實也不願包攬，各國司法政策長期以來普遍誘導當事人自行和平解決糾紛，且對一定程度的強力視而不見或保持克制。

　　在私力救濟的正當性問題上，普遍存在一種誤解的國家觀念，認為國家權威不容挑戰。但國家權威其實只是一個流動著的歷史觀念。國家職能歷來便有極權國家、強國家、小國家、最小的「守夜人」國家之爭，職能並非越強越好，一個有限政府25治理國家完全可能勝於干預過多的政府。如國家因能力、資源等限制無法顧及一些糾紛，只要在社會秩序許可的範圍內，為什麼不讓人們自行解決？糾紛化解不更有利於國家治理嗎？從這一意義而言，一定限度的私力救濟不僅不挑戰國家權威，而且可視為國家控制下的權力運作方式——通過私力救濟實現國家的治理。26正當防衛、緊急避險、自助行為的制度化也說明了這點。而為什麼自助行為不可以再進一步呢？依現代法治原則，法無明文禁止皆可為，27從自助法定到法無明文禁止皆可自助，或除法律明文禁止外，人們得以自身力量實現或保障權利。事實上，英美法就堅持這樣的原則。28私力救濟若取得國家的特許、補償和放任，則不構成對其權威的挑戰。進而，只要不損害國家根本利益，即便稍稍挑戰其權威又當如何？！正如本文通過民間收債對國家暖味態度的分析。

　　（三）底線救濟

　　個人力量不足自保時公權力隨之產生，但它一經產生便獨立於私力，有時反而成為私權無法保障之緣由。當公力救濟不保障私權時，人們要麼放棄，要麼為權利而鬥爭。出於最低限度的自我保護本能，人們便可能尋求私力救濟，自行主持個人的正義。這是一種非到不得已時而為之的最後救濟(last resort)，我把它稱作底線救濟。29基於自然正義的底線救濟無疑是私人在訂立社會契約時所保留的自然權利。私力救濟作為底線救濟是源於人性、貼近自然的基本權利，具有正當性。國家鼓勵和平手段的運用，但永遠難以禁止人們對正義的追求。為正當目的，不擇手段當然應反對，馬丁·路德·金說：「手段代表了在形成之中的理想和在進行之中的目的，人們無法通過邪惡的手段來達到美好的目的，因為手段是種子，目的是樹。」30但使用一定的手段和策略，不但符合道義，且必不可少。正如耶林在《為權利而鬥爭》開篇和結語所言：「法的目標是和平，而實現和平的手段是鬥爭。」「你必須到鬥爭中去尋找你的權利，權利從放棄準備鬥爭的瞬間也放棄了它自身。」31底線救濟的情形大致包括：

　　1.公力救濟拒絕保障私權

　　公力救濟不可能時，人們有權尋求底線救濟。何為公力救濟不可能？典型而極端的情形莫過於拒絕裁判。「人們犧牲一部分自由是為了平安無憂地享受剩下的那份自由」，32如權利受侵犯而公力救濟拒絕裁判，私人有權為自我保護訴諸私力救濟。「如果一個國家的立法者宣布謀殺可以不受懲罰，其他的力量就會以一種無組織的方式對謀殺者進行報復。」33在我國，若國家工作人員拒不履行保護公民權利之職責時，個人實行私力救濟的，國家可能默認個人一定限度內的不合法手段。34此外，在社會生活中權利不斷派生，而法律可能滯后，但司法不能以法律未規定為由拒絕裁判，若因此導致權利無法實現，也可能激起私力救濟。

　　2.用盡公力救濟仍無法保障權利

　　正如國際法上「用盡地方救濟」原則一樣，底線救濟決非人們不利用公力救濟，其實質可視為，權益受侵害時依法定程序用盡公力救濟仍無法實效性解決，故個人試圖自行保障權利。武漢新洲區糧食收儲經銷公司拍賣判決確認的150多萬元債權引起爭論。有人強調判決權威，稱債權人訴諸公力救濟，私力救濟則應受限制，不能轉讓債權；35也有人主張當事人有處分權。36這一「執行難」導致判決書打折拍賣甚至半價都無法成交的事件，說明法律公正離民眾多麼遙遠！在歷經艱難、耗費高成本訴諸法律仍無法實現正義時，強調法律權威除帶來尷尬外別無其他，此情此景國家當反思自己職責。當作為公力救濟的強制執行無法保障權利時，拍賣判決書所確認的債權完全是一種底線救濟，不觸犯任何法律，也不損害社會秩序，且可視為對違法行為的一種社會控制機制。這種完全和平且有助於維護秩序的私力救濟國家除許可或默許外，難道忍心讓原告三千多職工領不到工資？法治不是萬能的，此時私力救濟無疑具有正當性，甚至部分發揮了「執行」或「上訴」之救濟功能。

　　3.公力救濟與正義衝突

　　正義是司法的首要目標，可分為程序正義和實體正義。程序正義的標準有程序參與性、裁判者中立性、程序對等性、程序合理性、程序自治性、程序及時終結性。輕微的程序違法通常被忽略，但嚴重的司法不公則可能導致私力救濟。電影《教父》開幕一場令人印象深刻：勃納瑟拉請求教父考利昂為其女兒主持正義，因法官判決打傷他女兒的二名兇手緩刑，當場釋放。兇手的父親是議員，有錢有勢，小說暗示了司法的不公。他們的對白是這樣的：

　　勃：我要求你主持正義。

　　考：法院早就給你主持了正義。

　　勃：不對。人家只給那兩個年輕小子主持了「正義」，而並沒有給我主持正義。

　　考：你要求的正義是什麼？

　　勃：以眼還眼……我的女兒受到什麼苦，叫他們也要受什麼苦難。37

　　當事人尋求底線救濟，有時並非因為公力救濟不符合程序正義，而因法治的形式理性導致實體正義失落。在法治社會，程序正義重於實體正義的觀念似乎深入人心，強調實體正義看來不甚明智，但程序正義決非法治目標之全部，實體正義在相當程度上仍應被考慮，尤其不得違反底線正義。即便程序上無懈可擊，但挑戰底線的實體正義，因與公眾或當事人最低限度的正義標準截然相抵，故可能遭遇私力救濟的抵抗。38如當事人舉證不能、運用訴訟技巧令他方失利、超過訴訟時效39 等情形下，法院依形式規則裁判案件很可能與人們通常的正義觀念抵觸。原告借錢給被告，因無借條或超過訴訟時效被判敗訴，裁判符合法律正義，但原告卻可能難以抑制道德義憤而通過私力救濟追索；事實真偽不明時依證明責任裁判原告敗訴，原告可能基於自然正義而聘請收債人強行追收；判決多年難以執行，權利人萬般無奈可能選擇私人偵探查找債務人下落。由此產生對私力救濟的需求也可視為一種底線救濟。若上述情形未發生嚴重違法行為、影響社會秩序，國家或許可考慮默認此類行為的正當性。

　　4.對公力救濟的信任危機

　　私人行使訴權以國家和司法的信任為前提。「一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西，怎麼可能又有能力使民眾普遍願意遵從法律？」「法律必須被信仰，否則它形同虛設。」40如信任基於種種原因失落，私人將不願意利用公力救濟。斯圖亞特法官在Furman v. Georgia一案的附議意見中提出：在一個有序社會，要求公民依賴法律程序而非私力救濟對惡行復仇，具有重要意義。而「當人們開始相信有組織的社會不願意或無能力對刑事罪犯適用其『該當』的刑罰時，便播下了無政府狀態——私力救濟、治安維持員的正義與私刑法——的種子。」41

　　5.公權力違反社會契約侵犯私權

　　底線救濟還涉及對不正當權力和惡法的抵抗。人們把權利讓渡給國家后，國家權力可能異化，人們非但無法獲得保障，甚至可能受公權侵害。社會契約以自然法為基礎，違反將導致契約解除，私人有權實行私力救濟。私力救濟的正當性與國家、司法的合法性問題相聯，國家合法性如不能得到證明或很弱，私力救濟就會更大規模存在。早期個人主義理論家認為，抵抗權包括抵制壓迫的權利、消極抵抗權、防禦性抵抗權、乃至進攻性抵抗權，42後來善良違法、非暴力抵抗的公民不服從 (civil disobedience)43思想漸佔主流。抵抗權是人民保有的一項自然權利，「他們不但有擺脫暴政的權利，還享有防止暴政的權利。」44

　　6.自殺的權利

　　關於底線救濟，有必要提及最近出現的一番謬論。近年來民工討薪難成為社會熱點，許多人被迫實行私力救濟，尤其是以跳樓相威脅。2002年7月30日北京管庄一工地民工上塔吊，北京市公安局法制辦有關人員認為，民工雖值得同情，但以生命作籌碼討薪擾亂了公共秩序。「公安機關會根據情節進行相應處罰，嚴重的會被處以15天以下拘留或200元以下罰款。」45數月後深圳南山區警方也警告：將對以自殺手段討薪者進行嚴懲，「甚至刑拘」。46民工討薪能否爬塔吊？當事人可否通過自損型私力救濟主張權利？從根本而言，人是否有自殺的權利？

　　這一問題比較複雜，但本文關注，國家是否、能否通過實定法禁止自殺或對自殺行為予以處罰？公安機關認定民工為假自殺，救下後進行處罰，而處罰后他真自殺呢？若自殺式討薪損害社會秩序，若社會秩序建立在禁止自殺的基礎上，要這種秩序做甚？難道秩序真的勝於公正、甚至勝於底線正義？生存權是人最基本的權利，生存權都可放棄，法律對何種對象處罰？一種可能是對財產或屍體，正如英格蘭長期視自殺為犯罪，自殺導致財產被收歸國有，並以木樁穿透屍體不體面地埋在路上。47而中國傳統和現代法律完全沒有可能這樣做。法律的作用是有限的，實定法可禁止人們的世俗行動，但怎麼可能限制人回歸上帝48的懷抱呢？自殺是一個社會問題，49若通過自殺意圖實現正義的現象大量存在，表明正義實現發生了嚴重障礙。近億民工離家千里，生活在繁華浩大城市的社會底層，艱辛勞作一年分文無收，父母妻兒生活貧寒，子女教育難以維繫……其生存權如何保護？法律常常宣稱保護弱者，但其實法律從來都是強者的武器。50他們弄不懂法律，交不起費用，請不起律師，拖不起時間，受不起態度。51公力救濟機制何嘗為民工提供適當的討薪途徑？此時，社會當反思正義及其實現問題，使不正義保持在國民可容忍的限度內，而不是要把那些上塔吊的民工推下來。自殺(包括自殺的姿態)若從權利救濟角度而言，基本可視為底線救濟。

　　（四）個人自治

　　私力救濟是個人行動自由和自治的表現，其正當性很大程度上源於當事人明示或默示的承認。私力救濟分為交涉和強制。交涉，即以和平方式合意解決糾紛，雙方接受且不損害他人的，社會亦樂意接受。合意和自治證明了私力救濟的正當性，如同仲裁和調解的正當性也在於此。依社會契約論，私人可自行解決的糾紛劃歸私域，私人無法解決的衝突由國家處理。個人自治原則也滲透於公力救濟、尤其是民事訴訟，處分和辯論原則是民事訴訟基本原則，法院無需也不應過多干預。狄驥指出：

　　個人的自治性是先於且高於國家的，國家存在的目的僅僅是為了保障這種自治性。……國家負有法律上的義務，不得進行任何干涉個人自治性的活動……國家擁有權力並負有義務去對每一位個人的權利行使加以一定的限制，但這種限制必須局限在為保障個人自由行使其權利所必需的程度。52

　　法律可授權私人行使強力。強制可能運用強力，但也不盡然，如未使用強力，或者使用強力未進入國家視野或在國家容忍範圍內，亦可視為當事人默認。其他情形的強力不具正當性。

　　（五）公力救濟的正當性危機

　　私力救濟總是與公力救濟相比較而存在，故論及私力救濟正當性時不免要涉及公力救濟的正當性。很簡單，當公力救濟發生正當性危機時，私力救濟的正當性便相應顯現。私力救濟伴隨歷史和人性俱來，相比而言公力救濟的正當性更需證明。「法官憑什麼權力判人入獄十年？警察根據什麼權力關押人並將其交給監獄當局，以及他們根據什麼權力監禁他？國家根據什麼權力要求其公民效忠並對犯有叛國罪時以可怕的刑罰威脅他們？」53超越法律實證主義視野，我們可見，並非所有法律皆為正義，並非所有司法皆為公正。公力救濟的正當性54在此僅指司法的正當性，即「審判的過程和結果在整體上為當事者及社會上一般人所接受、認同和信任的性質。」55它既包括司法過程的正當性，也包括結果的正當性，既要求當事人對司法信服，也要求審判為社會公眾認可。與立法相比，司法正當性更易受質疑，「 在現代社會中，關於法院和類似法院機構的公平和合法性在邊緣上容易模糊」，56因為立法涉及抽象規則，而司法面對一樁樁具體案件，直接涉及人們現實的權利。正當性本質上是一種信仰，司法正當性是對司法權威和正當持內心確信之信念，包括法制、權利、守法、護法等觀念，其核心尤在耶林所指法感情。57

　　依社會契約論，個人自願同等放棄和交出一部分基於自然權利而擁有的糾紛解決權，訂立契約建立法庭，即司法正當性源於法律(契約)授權。從私力救濟發展到公力救濟的歷史本身就能為公力救濟提供一定的正當性基礎，但其正當性問題並非一勞永逸，昨天合法並不能代表今天或明天正當。韋伯等社會學家強調形式理性作為正當性基礎。棚瀨孝雄在論及「隨意的決定過程」時亦強調規範之治，因為隨意性糾紛解決難以保證決定實現，故「在強行實現決定的內容時設法緩和當事者的不滿，引出對該決定的自發性同意並減低實施決定的代價來加強決定的正統性就成為必要」。而「正當化的一個重要方法就是證明決定是按照社會的規範體系(價值及各種規則)作出的」。58更多學者從自然法角度追尋司法正當性的源頭，如德沃金把法的合法性歸為法律的道德權威問題。59惡法亦法、抑或惡法非法，系法律正當性之核心。司法正當性的核心問題則是：不公正的裁判是否有拘束力？司法不獨立、司法腐敗、司法專橫等皆可能導致對司法正當性的質疑，並引發正當性危機。不具正當性的司法裁判，當事人是否有權反抗？司法正當性存在危機時，當事人可否訴諸私力救濟？60這是一個難題，但一定範圍一定程度的私力救濟無疑具有正當性。

　　三、私力救濟正當性的限度

　　私力救濟只在一定情形下一定限度內具有正當性，應存在於一定的合理空間。「 在某些情形下，個人與個人之間使用強力是必要的，因而也就是合乎正義的；我們很少有理由對此有所懷疑。」61但要具體確定何種情形具有正當性或正當性的限度是什麼，顯然困難重重：「在國內法和國際法中，一個人或一個國家是否或在什麼情況下屬於以自衛或報復手段正當地使用武力常常是法律中難以回答的問題。 」62

　　我認為，正當性標準可參照密爾《論自由》一書核心的自由原則或傷害原則：一是個人行為只要不涉及他人利害，個人就有完全的行動自由，不必向社會負責；他人對此不得干涉，至多可忠告、規勸或避而不理；二是只有當個人行為危害他人利益時，個人應接受社會或法律懲罰。社會只有在此時才對個人行為有裁判權，也才能對個人施加強制。63該原則可確立私力救濟的邊界：不得損害他人合法利益和社會公益。這是一條模糊的原則，但任何原則通常都是模糊的，如果它是原則的話。不過我仍嘗試提出幾項識別其正當性的具體標準。

　　第一，不構成違法犯罪。私力救濟目的須合法正當，性質不構成違法犯罪，否則應承擔法律責任，如無不法侵害狀態的防衛挑撥、假想避險、假想的自助等。除交涉外，私力救濟還採取許多法律形式上禁止的強制手段，如扣押、拘禁、威脅、竊取、毀損等，但因其最終目的在於權利救濟，故一定情況下可排除社會危害性。當然，以形式違法追求實質合法須嚴格限制。

　　第二，手段相當。手段應與不法侵害程度相當，防衛、避險、自助過當應承擔法律責任。手段相當原則上要求儘可能不使用強力，除法有明文規定外。正當防衛、緊急避險、自助/救行為皆可能使用強力，正當防衛甚至可殺死侵犯者。有人分析了手段可能超出相當性的私力救濟行為：64 (1)特定情形下私人搜查行為顯著輕微的，排除社會危害性，手段超出相當性的情形如：對不特定多數人的搜查；無證據證明對方侵權而搜查；搜查時有毆打、侮辱、猥褻行為；無見證人而搜查他人住宅；經營者搜查消費者身體或攜帶物品。(2)以拘禁方式實施追債等私力救濟行為顯著輕微或依法實施的扭送行為，排除社會危害性，手段超出相當性的情形有：為索取債務而扣押、拘禁他人，不符合「情節顯著輕微危害不大」的條件；不符合扭送條件而拘禁他人。(3)旨在追索債務、要求對方返還非法佔有物的侵入住宅行為，只要未使用暴力均具正當性。(4)以恐嚇或脅迫手段實施私力救濟情節輕微的，排除社會危害性，如導致有關人員死亡或其他嚴重後果，視為手段超出相當性。(5)留置行為可視為自助的範疇，65手段超出相當性的情形如：留置財產為可分物而留置價值大於債權的財物；不妥善保管留置物造成其毀損、滅失；留置物變賣、折價后不退還超過債權價值部分的價款；債務人履行債務或另行提供擔保被接受后拒不退還留置物。(6)竊取、騙取、搶奪、劫取自己被非法佔有的財產或應得賠償，不構成犯罪，但導致對方或他人身體傷害、未告知對方自己行為性質、取得財物超過應得部分不予退還、明知但仍從善意佔有人處以上述手段取回自己財物，視為手段超出相當性。(7)權利人採取毀損對方物品手段實施私力救濟，如符合自助/救行為要件且手段相當、情節顯著輕微的，排除社會危害性，手段相當指能以其他方法實現救濟不應毀損，能以損壞方式達到目的不能毀滅，能只損害部分利益達到目的不能損害更多，且毀損行為實施后應立即告知對方，並採取措施減少對方不必要損失，以及不得使用縱火、爆炸等危害公共安全的方法。

　　第三，不損害社會秩序和公共利益。不損害他人合法利益，並不等於凡權利受侵害私人皆有權自行維護，凡不法狀態私人皆有權自行矯正，因為公共利益要求法律和社會秩序具有和平性和安定性。前二項標準不能包容的行為也可納入這一彈性標準。有些犯罪如殺人、強姦、破壞軍婚、誣告陷害等對權利的侵害無法直接回復，為此實施報復行為有損於社會秩序和公共利益。但受害人及其家屬可依法實施扭送行為。有些權利在法律上不能強制執行，如婚約履行請求權、夫妻同居請求權、以勞務為給付標的請求權，若以私力強制執行有損於社會秩序，但當事人協商「私了」並不為法律禁止。對刑事案件國家則上禁止「私了」，其理由也在於公共利益。

　　【註釋】

　　① 參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學博士學位論文，2003年。

　　② 江偉主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社，2000年版，第4-5頁。

　　③ 柴發邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學出版社，1991年版，第3頁。

　　④ 參見[美]布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社，2002年版，第82頁。當然，事實遠不止所列情形。

　　⑤ 參見，Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999)。牛津大學哈扎爾·甘教授接受英國司法大臣事務部委託，調查了英格蘭和威爾士4000個家庭對可司法事項的態度，出版《正義之路》調查報告。該研究並未聚焦於令法律制度無法接近之障礙，而從個人需求出發，討論人們何時及如何尋求法律幫助。

　　⑥ 現代美國絕大多數糾紛並非通過法律手段解決。例如，Marc Galanter,「Reading the Landscape of Disputes」,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布萊克等人研究表明，在美國，當公民可採取法律行動時，他們在絕大多數案件中不會通知警察或律師，即便通知，警察或律師採取正式行動的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美國人會與律師聯繫，律師只就其中約1/2的案件起訴，起訴后90%以上的案件可庭外和解，故此類民事案件只有不到1%經法庭審理。參見布萊克：《社會學視野中的司法》，第5頁、第21頁注41-45及引證的文獻。

　　⑦ Douglas Ivor Brandon et al.,「Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,」 Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.

　　⑧ 「在日本，私的紛爭無論在程序上還是在實體上往往是以『逃避法院』的形式通過法外渠道妥協解決的。」[日]田中英夫、竹內昭夫：《私人在法實現中的作用》(1-4)，李薇譯，載梁慧星主編：《為權利而鬥爭》，中國法制出版社，2000年版，第390頁。又如，《日本民事訴訟利用者調查結果報告書》，林劍鋒譯，載張衛平主編：《司法改革論評》第3輯，中國法制出版社，2002年版，第410-457頁。

　　⑨ [日]小島武司：《仲裁——一種私設裁判》，林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》，1999年第1卷，西南政法大學，第83-88頁。他還說：現代裁判因「正當程序」這一憲法上的要求而日益走向精緻化，以至於可以和精巧的手工藝品相媲美。就現在大批量生產的自動化年代而言，現代裁判幾乎是通過近前代的「勞斯萊斯方式」製作出來的精品。

　　⑩ 「合法性」概念可溯及古希臘，18世紀盧梭最早從理論上提出，韋伯系統闡述了合法性理論。他主張，任何政治統治都要儘力自我標榜為「合法」，喚起人們對其統治的「合法性」信仰。[德]韋伯：《經濟與社會》(上)，林榮遠譯，商務印書館，1998年版，第238-239頁。哈貝馬斯提出，「合法性信念就退縮成為一種正當性信念，它只滿足於訴諸作為一種決定的正當程序。」[德]哈貝馬斯：《合法性危機》，劉北成、曹衛東譯，上海人民出版社，2000年版，第 128頁。韋伯的合法性理論以功能主義為核心，統治者命令和被統治者自願服從構成統治的「合法性」，至於命令是否符合道義、服從因何種道德動機不作價值判定，這會導出存在即「合法」的經驗結論。在這種事實層面的「合法性」外，更多人追問統治的道德合理性。哈貝馬斯：《合法性危機》，第127頁。

　　11 如季衛東：《秩序的正統性問題》http://law-thinker.com/detail.asp?id=1173，2003年6月9日訪問。

　　12 與「Legitimacy」相對的詞為「Legality」，指形式合法性，表明實在法意義上對於形式與程序的奉守無違。參見[德]哈貝馬斯：《法的合法性》，許章潤譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》第3卷，中國政法大學出版社，2000年版，第1-10頁。

　　13 學界雖未論及私力救濟的正當性，但對正當防衛、自助行為的正當性稍有涉及。如見王政勛：《正當行為論》，法律出版社，2000年版，第105-118、 374-390頁。有關論述對本文有啟發意義，但他們多從形式、特徵和要件(某一方面)入手，有表層化的缺陷。我也不贊成他們本質論的探討，把握事物的本質很困難，且一種現象是否有單一本質也令人懷疑，故我對私力救濟的正當性選取一種解說性視角。

　　14 私力救濟之所以正當，是因為依託自然權利。

　　15 私力救濟雖可能損害對方訴諸和平解決糾紛的法益，但若它保護了更重要的法益，即可視為正當。法益衡量說或優越利益說缺陷明顯，因為不法侵害者雖實施侵害行為，其合法權益仍應受法律保護。

　　16 當權利受侵害處緊急狀態時，沒有充足時間尋求公力救濟，當事者唯有自救，官方則容忍、默許或放任。缺陷在於，緊急狀態存在只是私力救濟正當化的條件之一，以此作為正當化根據似有不妥。

　　17 法律不容許侵權，受侵害應獲保護，權利保護原則上訴諸公力救濟。但特定情形下如不許可私力救濟將放縱違法。私力救濟是對不法侵害的鬥爭，私人與國家共同維護法秩序。但缺陷是未解決國家、私人就權利保護如何合理分工即私力救濟何時正當的問題。

　　18 社會契約論受到各種批評，如忽視歷史，「自然狀態」無法證實。如[法]貢斯當：《古代人的自由與現代人的自由：貢斯當政治論文選》，閻克文、劉滿譯，商務印書館，1999 年版。

　　19 「封建主義隱含著政治義務的契約基礎和這樣一個原則：法律和政府必須伸張正義。從原則上說，人民可以不服從非正義的統治者，因為他違反了契約。《簡明不列顛百科全書》第7卷，中國大百科全書出版社，1986年版，第122頁。

　　20 參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館，1985年版，第95頁。儘管「人人相互為戰的狀態在任何時代都沒有存在過」，但國際關係基本上如此。同上書，第96頁。

　　21 [英]洛克：《政府論》(下) ，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館，1964年版，第5頁。

　　22 同上書，第6-8頁。

　　23 部分參見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，1996年版，第46-47頁。

　　24 [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1993年版，第9頁。

　　25 有限政府要求政府權力來自人民授予、權力實現最終得到人民同意、權力直接依據憲法或法律、政府任期期限確定和屆數限制。毛壽龍、李梅：《有限政府的經濟分析》，上海三聯書店，2000年版。

　　26 參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學博士學位論文，2003年，第六章。

　　27 我國法律並無禁止私力救濟的規定，所謂(原則上)禁止私力救濟主要見於學者論述。

　　28 參見[日]田中英夫、竹內昭夫：《私人在法實現中的作用》(5-7)，李薇譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》，金橋文化出版(香港)有限公司，2002年第2號，第267-331頁。

　　29 這一提法借鑒了何懷宏底線倫理的概念，參見何懷宏：《底線倫理》，遼寧人民出版社，1998年版。

　　30 林達：《歷史深處的憂慮——近距離看美國》，三聯書店，1997年版，第49頁。

　　31 耶林：《為權利而鬥爭》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《為權利而鬥爭》，2000年版，第1、52頁。

　　32 貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，第8頁。

　　33 [法]萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，冷靜譯，遼海出版社、春風文藝出版社，1999年版，第384-385頁。

　　34 如拒不執行法院裁判罪以原判正當為要件，如「原判決不當，以致造成無法執行，應當按審判監督程序對原判決作適當改變，不宜認定當事人有罪」。在認定脫逃罪時，「未決犯脫逃必須是真正構成犯罪的分子，才能認定為脫逃罪，如果沒有犯罪的人脫逃，不能定脫逃罪。」高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民出版社，1989年版，第548頁。

　　35 如葛行軍、黃文藝：《當事人處分行為必須合法》，《法制日報》2002年1月7日。

　　36 如喬玉華、朱春濤：《也說判決書能否「拍賣」》，《法制日報》2002年1月28日。

　　37 [美]馬里奧·普佐：《教父》，周漢林譯，譯林出版社，1995年版，第28頁。

　　38 例如，《侵犯幼童20年竟無罪釋放，英國色魔被開槍打死》，《南方都市報》2000年2月20日。

　　39 訴訟時效切斷了司法救濟與權利的關聯，但對債權人而言它不公正，尤其是我國訴訟時效短，大量債務短期內消滅，有「惡法」之嫌。法律不保護自然債務，債務人可自願履行。但債務人怎麼可能自願履行？除非基於誤認或適當壓力。所謂適當壓力，指債權人通過交涉和適當強制令自然債務得以履行。若自然權利人通過私力救濟(如通過領導施加壓力，在債務人處以自殺相威脅)回復權利，且未採取暴力，若秩序已迴轉，即便有所出格(如敲鑼打鼓緊跟債務人)，國家也應考慮默認其正當性。畢竟法無明文禁止「自然債權人」通過私力救濟手段追債，儘管法律也決不會授權。

　　40 [美]哈羅德·伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯書店，1991年版，第28、43頁。

　　41 Neil Vidmar, 「Retribution and Revenge,」 in Joseph Sanders & V. Lee Hamilton, eds,Handbook of Justice Research in Law,(Kluwer Academic/Plenum Publishers,2001), pp. 31-63.

　　42 萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，第238頁。

　　43 參見何懷宏編：《西方公民不服從的傳統》，吉林人民出版社，2001年版。

　　44 洛克：《政府論》(下)，第133頁。

　　45 《塔吊鬧劇可能擾亂公共秩序，亂跳塔吊將受罰或被拘》，《京華時報》2002年7月30日。

　　46 參見，《南方都市報》2003年1月7日。

　　47 英格蘭1882年廢除這種埋葬方式，1961年自殺不再視為犯罪。[英]戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第866 頁。中世紀德國對自殺者懲罰類似英格蘭，1813年《巴伐利亞刑法典》頒布后這種處罰逐漸消失。歐洲對自殺態度改變很大程度上源於孟德斯鳩、伏爾泰、貝卡利亞和霍默爾的倡導。如今對自殺不處罰已廣為承認。[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社，2000年版，第249頁。

　　48 我實在想不出一個中國式的替代詞，或許上帝已侵入中華文明。

　　49 自殺並不是一種簡單的個人行為，而甚至是對正在解體的社會的反應。參見[法]塗爾干：《自殺論》，馮韻文譯，商務印書館，1996年版。

　　50 參見[美]布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社，1994年版，第13、19-20、29頁。他還提出法社會學所謂「鼓錢包理論」、「可憐的原告理論」與事實不符，令人同情的原告其實最不利。布萊克：《社會學視野中的司法》，第31-32頁。「法律最為聲名狼藉的一點在於：它賦予富人比窮人大得多的權利。有些人甚至認為這是法律的基本功能。」布萊克：《法律的運作行為》，第96頁。

　　51 此種艱難，如見，《奔波三千里、憂憤兩百天——民工盧連慶討債記》，新華網北京2003年1月12日電。

　　52 萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，第229-231頁。

　　53 [英]阿蒂亞：《法律與現代社會》，范悅等譯，遼寧教育出版社，1998年版，第153頁。

　　54 如趙承壽：《論司法裁判的合法性》，《法律科學》，2002年第3期，第15-22頁；翁曉斌：《論民事審判的正當性》，《現代法學》，1999年第2期，第73-77頁。

　　55 王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社，2001年版，第6頁。

　　56 [美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，中國政法大學出版社，1994年版，第133頁。

　　57 「在對外保有威信，對內堅如磐石的國家再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎掖的財產了……只有每個人的健康的法感情才是國家力量極為豐富的源泉，得以自立於國內外的確實保障。法感情是整棵大樹的根，當這根不發揮任何作用時，它將在岩石和不毛的沙地上枯死，其他一切將歸為泡影。」 耶林：《為權利而鬥爭》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《為權利而鬥爭》，第39頁。

　　58 [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社，1994年版，第14-15頁。

　　59 [美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社，1996 年版，第171-172頁。

　　60 關於公力救濟正當性的議論還會引發什麼是法官的論題。試問：中世紀宗教法官以神之名義燒死無數異教徒，納粹法官以法律名義裁判無數猶太人死刑，極權國家法官隨意施罰，這些是法官嗎？在我國，難道經法定程序任命、有權審理案件的審判人員就必定是法官？他或許是從其他機關調入的一名官員，除直觀感覺和誤解外對法律一無所知；他或許是一位司機，因為多年來為領導辛勤服務而調入審判庭；她甚至只是因為與領導關係親密而被安排到法院。

　　61 [英]威廉·葛德文：《政治正義論》(一)，何慕李譯，商務印書館，1980年版，第124-125頁。

　　62 戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，第342頁。

　　63 [英]密爾：《論自由》，程崇華譯，商務印書館，1982年版。

　　64 王政勛：《正當行為論》，第400-410頁。他分析的是「自助行為的手段」，就廣義私力救濟來說，論述正當防衛和緊急避險手段相當性的著述較多。

　　65 佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第80頁。