法治、正義與非暴力反抗———羅爾斯《正義論》述評

　　研究法與正義,羅爾斯所著《正義論》可謂一本必讀的傑作。遠在公元前5 世紀中葉,智者就開始把正義與法律聯繫在一起加以研究。爾後,歷經亞里士多德、柏拉圖、格老秀斯、霍布斯、洛克、盧梭、斯賓諾沙、康德、黑格爾、龐德、凱爾遜,幾乎歷史上的大思想家們都對法與正義有過或粗疏或深入的研究。羅爾斯之後,對法與正義問題的研究仍在延續。可以說,人類社會只要還存在法律,法與正義的探析便會綿延不斷。筆者之所以專題述評羅爾斯《正義論》一著,是因為迄今為止對法與正義進行過如此全面深入探究的思想家當中,羅爾斯是一座難以逾越的界碑。


約翰·羅爾斯是美國哈佛大學哲學教授,當代美國著名的哲學家、政治家和倫理學家。羅爾斯提出了一種新的正義理論。這種理論集中體現在他於1971 年出版的《正義論》(A theory of justice) 一書中。羅爾斯的新正義論批判了19 世紀中葉以來的西方盛行的功利主義的正義觀,恢復了傳統的正義理論。其學說不僅對哲學、倫理學、而且對政治學、經濟學、法學等都有重大影響。


筆者寫作本文的宗旨是:通過研讀羅爾斯的著作,從其學說中汲取學術營養;同時,對其學說中不盡人意之處予以揚棄;而筆者寫作的初衷,是將自己的觀點公諸於眾,以期就教學界同仁。


一、正義至上與無知之幕


在羅爾斯之前,在道德思想領域中長期占統治地位的是功利主義學說。而羅爾斯構建其正義論的目的是以洛克、盧梭和康德的社會契約論為基礎,提出一種新的正義論。


研讀羅爾斯的著作不難發現,在羅爾斯看來,功利主義將所謂「社會利益」(其口號是「最大多數人的最大幸福」) 置於正義之上是一種本末倒置的錯誤。即便是「最大多數人」,若以這部分人的最大幸福作為正義的尺度,都是與正義的原初含義相違的。功利不是首要價值,正義才是首要價值,正義是至高無上的。羅爾斯認為,任何一種理論、法律或制度,不管怎樣有用和巧妙,但只要它是不正義的,就一定要被拋棄和消滅。每個人都具有一種基於正義的不可侵犯性,即使為了全社會利益也不能加以侵犯。在一個正義的社會中,「正義所保障的各種權利,不受政治交易或社會利益的考慮所左右」[1] 。


羅爾斯認為,要貫徹社會正義原則,社會成員必須站在「原始的平等地位」方可為之。這種原始契約的締約主張,脫胎於洛克、盧梭、康德的社會契約論,但將其推進到更高的抽象水平。這種「原始的平等地位」相當於社會契約論中所述的自然狀態。這種原始的平等地位的最重要特點是:任何人都不知道他在社會中的地位,他的階級立場或社會身份,也沒有任何人知道自己在分配天賦和才能(即他的智慧和力量等等) 中的命運如何。甚至可以假定,他們不知道幸福的概念以及特殊的心理傾向。總之,正義原則是在一種「無知之幕」(veil of ignorance) 的後面選擇出來的。這樣就足以保證在選擇正義原則時,任何人都不會由於自然或社會的偶然機會得利或吃虧。在這種情況下達成的協議也是公正的,這可以稱為「作為公正的正義」(justice as fairness) ,即正義原則是在公正的原始地位上取得一致同意的。


筆者以為,羅爾斯對傳統正義觀的重申是有其深遠意義的。正義概念必須具備一種絕對的,徹底的品格。正義既然立足於啟蒙學者們人生而平等的基本觀點,那麼,正義就應當是適用於社會中每一個社會成員的。功利主義正義觀表面上更重實際,也因此而世所公認,但據羅爾斯的學說,保障最大多數人的幸福並因此而拋棄社會中少數弱者,這樣的主張在根本是非正義的。但是,羅爾斯的正義至上論雖然在純理論的水平上是無懈可擊的,企圖將其實際操作則會困難重重。在某一個具體歷史時期,當資源尚不能滿足人們日益增長的需要時,我們面臨的是不可能均等滿足所有社會成員需要的嚴峻現實。筆者以為,羅爾斯正義至上論對我國建設小康社會的現實的指導意義是:某一地區或者某一部分人(況且我國尚未達到最大多數人) 的富足只是一種可以接受的現實,「先富」是沒有充足的正義理論為其支撐的,只有「共富」才是符合正義的,而這既是社會主義的本質,也是社會主義區別於資本主義優越性所在。


二、實質正義與形式正義


羅爾斯指出:正義的實質或主要問題是社會的基本結構問題,是一個社會合理地分配權利和義務的基本原則或制度。是社會主要制度分配基本權利和義務,決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。「所謂主要制度,我的理解是政治結構和主要的經濟和社會安排。」[2]5


羅爾斯提出了有關實質正義的兩個原則。第一個原則要求平等地分配基本的權利和義務;第二個原則:社會的經濟不平等應這樣安排,使它們:1. 在與正義的儲存原則一致的情況下,適合於最少受惠者的最大利益,並且,2. 依繫於在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放[2]211 。羅爾斯實質正義兩個原則是處理社會不同方面的原則。第一個原則適用於社會的政治方面,是處理社會不同方面的原則。可稱為平等的自由原則;第二個原則主要適用於經濟方面,是處理社會和經濟問題的原則。它包括兩個分原則,即差別原則和機會平等原則或地位開放原則。


羅爾斯認為,這兩個原則的實現離不開法律,原則須具體化為法律制度。個人的種種自由存在於整個社會的自由體系中,必須由法律制度來規定。正因為如此,第一個原則具體化為一國的憲法,構成了立憲會議的主要標準,在其中的核心是平等的參政權。「參與原則要求所有的公民都應有平等的權利來參與制定公民將要服從的法律的立憲過程和決定其結果。」[2]292


在談到第二個原則時,羅爾斯指出,「第二個原則僅僅要求在社會的各個階層中有類似天賦和動機的人具有平等的生活前景。」[2]291 它表明社會、經濟政策的目的是在公正的機會均等和維持平等自由的條件下, 最大程度地提高最少獲利者的長遠期望[2]189 。這具體化為差別原則和機會均等原則。差別原則承認人們之間在地位和才能方面的差別,為了發揮人們的才能,調動其積極性,社會在經濟分配中對才能高的人予以照顧。但這要以能同時改善該社會中最少受益者的狀況為前提,而不能擴大這一差別,更不能損害弱小者的利益。這一原則處理的是經濟領域中效率與公平的關係,它要求效率服從於公平,效率的提高受到某些背景制度的約束,一旦這些約束被滿足,任何由此產生的有效率的分配都被承認是正義的。機會均等原則強調的是各種地位不僅要在形式意義上開放,而且應使所有人都有平等的機會達到它們。在上學、就業和擔任公職等方面,一律平等,不論其出身門第。而且就社會而言,還應該擴大那些機會較少者的機會。


在《正義論》第二編中,羅爾斯論述了正義二原則的實現過程,並分別論述了社會生活如政治、經濟生活和個人生活方面的正義的實現過程,因而提出了政治正義、經濟(分配) 正義和個人正義問題。政治正義和經濟正義合稱社會正義。政治正義又稱憲法正義,因為政治正義主要通過憲政實現的。經濟正義又稱分配正義,即在物質財富的相對份額方面的正義。個人正義是在正義二原則的基礎上或在正義的社會中,作為一個正義的人或道德的人的要求。是適用於個人的公平原則。


羅爾斯的形式正義———法治學說對我們也是富有啟迪的。


所謂形式正義,又叫「作為規則的正義」(justice as regulative ) ,其基本的含義是嚴格地一視同仁地依法辦事。羅爾斯說「如果我們認為正義總是表示著某種平等,那麼形式的正義就意味著它要求:法律和制度方面的管理平等地(即以同樣的方式) 適用於那些屬於由它們規定的階層的人們。⋯⋯形式的正義是對原則的堅持,或像一些人所說的,是對體系的服從[2]54 。⋯⋯我們可以把有規則的、無偏見的,在這個意義是公平的執法稱為『作為規則的正義』。這個說法比『形式的正義』的措施更具有啟發性。」[2]225


羅爾斯認為,法治之所以也是一種正義,這是因為:第一,它可以使實質正義得到認真地貫徹,從而變為現實。因為法治意味著嚴格依法辦事,即嚴格地執行和遵守體現實質正義的法律和制度。第二,它可以排除或減輕制度方面的不正義。因為一種不正義的法律或制度,如果它們一直被嚴格地執行的話,那麼人們就會知道這種法律制度對自己要求是什麼,從而可以設法保護自己,免受其傷害。這就像一種猛獸,如果人們事先知道其性情和活動規律,就可以有所提防遭其傷害一樣。羅爾斯認為,法治的主要內容或原則有(1) 應當的事意味著能夠的事的準則。這包括以下四個方面的具體內容:「首先,法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望去做或不做的行為。⋯⋯其次, ⋯⋯那些制定法律和給出命令的人是真誠地這樣做的。⋯⋯此外,權威者的行動必須是真誠的,而且權威者的誠意必須得到那些要服從他們所制定的法規的人的承認。⋯⋯最後, ⋯⋯一個法律體系應該把執行的不可能性看成是一種防衛或至少作為一種緩行的情況。」[2]227(2) 類似情況類似處理的準則,即法律面前人人平等的原則。(3)「法無明文規定不為罪的準則」, (4) 有一些規定自然正義觀的準則,它們是用以保護司法訴訟的正直性的指針,例如,法官必須是獨立的、公正的、而且不能判決他自己的案子。各種審判必須是公平的、公開的、不能因為公眾的吵鬧而帶有偏見,等等[2]351 。在談到政治和分配正義時,羅爾斯曾在寬泛的意義上談到過程序正義。其中的論點也與形式正義相關。羅爾斯對純粹程序正義的論述是饒有興味的。羅爾斯指出,純粹程序正義的一個明確特徵是:決定正確結果的程序必須實際地被執行,因為在這些情形中沒有任何獨立的、參照它即可知道一個確定的結果是否正義的標準[2]81 - 82 。這就是說,既存在著獨立的正義標準或模式(亦即每個人都得到相等的份額) ,同時又存在著一個能保證做到公平分配的程序,叫完善的程序正義,如在分蛋糕中,切蛋糕者最後領取自己的一塊的程序。具有獨立的正義標準,而無相應程序叫不完善的程序正義。如法院的審判程序,對判決的結果只起某種作用,真正起作用的是實體法的正義與否。純粹的程序正義正好相反,只有正義的程序,而無正義的標準。如賭博的程序,只要不偏袒一方,各方接受,就是正義的。


筆者認為,用馬克思主義的科學平等觀來審視羅爾斯的實質正義學說即不難發現其在理論上的局限。固然,作為一個正義觀念的弘揚者,羅爾斯可以對資本主義社會提出種種應然的期望。但是,也正如羅爾斯自己的基本觀點所指出的,社會正義的首要問題是社會主要制度分配基本權利和義務,決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。羅爾斯的種種實質正義在付諸實踐時面臨著一個不可逾越的障礙:資本主義私人佔有的基本社會制度。在一個生產資料私人佔有的社會,是不可能如羅爾斯所期望的那樣將所有的機會、權利向一切人開放的。英國法理學家哈里斯在評論羅爾斯的正義論時也曾設想一個富人和一個窮人之間的一次辨論,富人對窮人說,如果把我的財產分出去的話,工商業就會崩潰。可見,佔有生產資料,維護雇傭工人剝削制度的資本家們是決不願意將自己的財產分出去以助正義的實現的。顯然,羅爾斯的正義是抽象的、超階級的正義。羅爾斯所提出的實質正義的兩個原則,其實質是資本主義的改良主義,即在維護資本主義基本制度,維護資本主義私有制和代議民主制的前提下進行某種改良,在政治上擴大某些民主權利,或者是在經濟上提供某些社會福利措施。正因為這樣,他特彆強調:人們在財富和權力分配方面是不平等的,但在財富的分配上應照顧到「最少受惠者」的最大利益,在權力的分配上也應使有同樣條件的人有同樣的機會。


羅爾斯的正義學說對社會主義中國的法治建設仍是富有啟迪意義的。可以說,羅爾斯實質正義的種種主張在社會主義制度為社會基本結構的中國才具備實現的保障。生產資料的社會主義公有制在對基本權利的分配上根絕了資本主義社會那種固有的不平等。值得我們注意的是:制度的保障還只是社會正義得以實現的前提;如果制度沒有用具體的舉措、規則來加以貫徹,那麼正義的實現,即便是在社會主義制度下仍可能不盡人意。因為我國現今實行的以按勞分配為主多種分配形式並列的分配製度仍然會造成事實上的不平等;這種不平等雖然是與目前的生產力狀況相適應,因而是我們目前不得不接受的現實;但是,這樣的現狀是與社會主義的本質所決定的更為徹底的社會正義相悖的,因此,即使是目前,我們都應當給社會中的弱小者予以更多的關注。如果在社會主義社會,類似種莊稼的沒飯吃、制服裝的沒衣穿、修房屋的沒房住的現象普遍而加劇,那麼,社會正義的制度保障同樣會流於形式。按其本性來說應該更徹底更具體的社會主義的社會正義同樣會淪為抽象的可能性。筆者以為,就法治建設而論,我們在立法時應當更多地考慮予弱者以更多的權利配置,在司法時也應考慮保護弱者的原則得以更具體的貫徹。據筆者在訴訟代理中所見所聞,雖然我國婚姻法對財產分割時對女方、子女權益應予特殊照顧已有明確規定,但在司法實踐中,由於種種原因,司法審判並未將該項法律原則嚴格貫徹,用羅爾斯的正義學說來審視都是與正義原則相違的。


羅爾斯的純粹程序正義,亦即其形式正義的思想同樣對司法審判,對立法和審判方式改革具有重大的指導意義。


筆者以為,特別是那些疑難、複雜案件,實體公正的難檢驗性是一個不爭的事實。而在承認實體公正難檢驗性的前提下「, 視為公正說」正是羅爾斯「純粹程序正義」在司法審判中的體現。「視為公正說」作為評判實體公正的方法之一不失其理論說服力及評判實體公正之功效。其理由是:首先,在很多場合,雖然形成實體公正的主、客觀因素存在某種限制,但是司法作為糾紛的最終解決手段,仍需發揮其職能,而在此類情形下,法院判決的正確與否終究很難檢驗,因此與那種難以實現的裁判結果的客觀正確相比,法庭審判活動具有正當的外觀過程顯得更為容易實現;只要法庭嚴格遵循了正當、合理的程序,它所製作的實體判決就應被視為正確的、合理的。在此類情形之下,實體公正處於任何人均無法證明的不可知的狀態,因此,即使就本體論意義上講可能為不公正的裁判,而當事人及社會均無對此情況下的視為公正的處置提出異議的充分理由。


其次,法院作為司法機關,承擔最大限度保障實體公正得以實現的職責。但是此一職責亦應存在合理限度,換言之,法院不可能為了爭取某些疑案的實體公正而無限制投入人力、財力和時間,這樣做的結果也許會爭得某些實體公正的實現,但同時卻會嚴重破壞社會關係的協調與平衡,給社會整體利益造成更重大的損害。在此意義上說,「視為公正說」對疑案的處理方式是以較小的代價換取更大的利益。


再次,正當、合理的程序雖然不是裁判結果公正的唯一、直接的原因,但仍不失其對裁判結果的公正具有相當的決定作用,因而在結果公正難以測定的情形下,從概率來講,法庭嚴格遵循合理、正當的程序而製作的判決也在相當程序上趨近實體公正。


三、良心拒絕和非暴力反抗


羅爾斯認為,只要不正義的法律不超出某種界限,那麼在正常情況下我們就有遵守不正義法律的義務(對某些人而言這也是職責) [2]81 - 82 ,但是如果超出了這個限度,如果這個社會雖然還是正義的,但存在著對正義的嚴重侵犯。在這種情況下,人們就沒有服從法律的義務。表示的方式有兩種:一種是個人的內心抵制———良心拒絕( concientions refusals) ;別一種是公開的以和平方式所進行的反抗———非暴力反抗(civil disobedience) 。


羅爾斯認為,非暴力反抗的目的是要改變現行的法律制度,但這種改變的手段不是採用暴力革命,其語義中隱含的邏輯是:暴力革命所要推翻的是不正義的非民主國家的法律制度,而非暴力反抗所反抗的所願改變的則是至少是接近正義的社會。由於羅爾斯沒有在其《正義論》第55 節「非暴力反抗的定義」中專門論述何為按其所願的正義的民主國家,故其理論的大前提是或缺的;羅爾斯意下的正義的民主國家至少應當包括美利堅合眾國,應是不言而喻的;但問題是:就一般而論那些承認本國憲法的公民又如何判斷身在其中的祖國正是一個「接近正義」的社會? 這一問題的具有權威說服力的判斷和論證就連資深的政治學家和法學家都不敢妄言,普通公民(非暴力反抗的主力軍) 又怎敢遑論? 從操作層面來看,準備訴諸非暴力抵抗的公民在行事之前請求思想家為自己作出本國系接近正義的國家的周密的論證———顯然不太可能;於是非暴力抵抗的公民就只有憑直覺來作出這種判定了。誠如此,羅爾斯理論中隱含著的結論就是:非暴力反抗是當今社會應當普遍採用的反抗形式。筆者認為應當補充說明的是:非暴力反抗對於這種反抗的主事者來說並不像羅爾斯意念中的理論問題,而是一種不得已而為之的實踐行動,因為:暴力反抗(即便這種反抗是針對不正義的國家) 在任何國家都是非法的,而所有為這種暴力行為辯解的理論都無法賦予其合法性,所以,從實踐層面觀察,即便在一個不義的國家人民群眾也會因畏懼國家壟斷的暴力而不敢一開始就訴諸個人的暴力。


羅爾斯的非暴力反抗的定義是「一種公開的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的對抗法律的行為,其目的是為了使政府的法律或政策發生一種改變」。羅爾斯對這個定義的一個初步解釋是:它不要求非暴力反抗行為違反那個正遭到抗議的同一法律;第二個解釋是:非暴力反抗行為確實被看成是違反法律的,至少在下述意義下是如此:即那些參與非暴力反抗的人恰恰沒有為一個合乎憲法的決定提出一個試驗性的案件;另外,非暴力反抗不能單獨地建立在集團的或自我利益的基礎上。相反,它求助於那個構成政治秩序基礎的大家共有的正義觀。第四個解釋是:非暴力反抗是一個公開的行為⋯⋯而不是隱藏的或秘密的。我們可以把它比之於公開演說。它是一種發生在公眾講壇上的、表述深刻的和認真的政治信念的正式請願。從這一點來說,非暴力反抗是和平的。


羅爾斯指出,非暴力反抗的適用條件是,它「只產生於多少是正義的民主國家中;是對那些承認並接受這一憲法的合法性的公民而言的。」[2]352 對非暴力反抗權利的運用,正像對任何其他權利的運用一樣,應該得到合理的組織,以便有助於實現反抗者的或他希望幫助的人的目的。


筆者認為,良心拒絕與非暴力反抗的手段用來對資本主義法律進行較正的說法是十分牽強的;因為,即便是按羅爾斯的說法,一個公開保護生產資料私有制,一個維護雇傭勞動的剝削制度的法律制度從根本上就是非正義的,顯見,羅爾斯是在維護資本主義制度的前提下倡導社會改良,但憑其改良手段是難以達到其正義目的的。羅爾斯良心拒絕與非暴力反抗的學說對如何健全社會主義法治的主題應有一定的借鑒意義。在我國,無論是暴力還是非暴力去「反抗」法律的行為都是一種違法現象。但我們又應看到,在我國的法律中仍還存在法律真空、法律漏洞, 、法律競合、法律抵觸等現象。而這些法律缺陷是會在不同程度上影響甚至損害廣大公民的合法權益的。對法律規範、司法判決公民必須遵守,但同時,公民也可在法律的範圍內,依照法律程序向立法機關、行政機關和司法機關提出有關修訂現行法的建議。但迄今為止,對公民法人的立法倡議尚缺乏如羅爾斯所謂「合理的組織」,例如,我國各級人大對達到一定人數的公民、法人所呈交的立法倡議應當由專設的諮詢機構予以正式答覆,該答覆尚應在公開刊物上發表,讓全社會予以評斷。筆者認為,如果我們不予社會成員對修正法律以正式的,有組織的保障;社會成員對不合理的立法和不公正的判決便會本能地採取拒絕、抵制、甚至反抗,而這種現象的出現是與在社會主義社會中正義得到最大限度的弘揚的現實可能性相悖的。


參考文獻:


[1]沈宗靈. 現代西方法理學[M] . 北京:北京大學出版社,1992 :112.


[2] [美]約翰·羅爾斯. 正義論[M] . 何懷宏等,譯. 北京:中國社會科學出版社,1998.


作者簡介:唐仲清(1959 - ) ,男,廣東南華工商學院法律系副教授,法學博士,西南政法大學兼職碩士研究生導師。主要從事法理學和法社會學研究。(廣東廣州510507)