何兵：美國的民主和法治都在倒退丨鳳凰評論

　　何兵 鳳凰評論家

　　編者按：中國的司法改革，近年來一直是法律界人士和社會關注的熱點。司法制度改革應當從哪裡著手？美國的司法制度是值得中國學習的榜樣嗎？近日，中國政法大學教授何兵做客北京東書房大講堂，就這些問題發表了自己的見解。

　　

　　文丨何兵

　　大概在20年前，我寫過一篇論文發表在《中外法學》上，題目叫《從美國民事訴訟的困境看我國民事審判方式的改革》，當年學力不夠，精力也不夠，但是敏感具足，我認為美國的司法我們不能模仿。經過這麼多年的觀察和研究，我越來越堅信我是正確的。很多學者都認為美國的司法代表著公正、永恆和正義，其實不是這樣的，我想用數字清楚地跟大家來證明。

　　一    美國的律師太多了

　　

　　美國司法制度的問題，第一是案件堆積。美國人每萬人裡面有3300個案子，中國是幾百個；美國一年的訴訟案是1億，我們現在還不到2000萬。我們的人口是美國的4倍，如果我們學美國，一年就有4億的案子。為什麼美國人這麼健訟呢？就因為法律創造了太多的權利。

　　美國上個世紀50年代只有20萬律師，現在有在職律師130萬，1萬人裡面有43個律師。我國人口是美國的四倍，應當有520萬律師，而現在實際上只有30萬律師，那我們的律師要增加10多倍，這對中國來說是法治之福？是民主之福嗎？肯定不是的。律師多，就會製造矛盾和訴訟，所以一定要未雨綢繆，一旦律師太多了就控制不住了。美國現在就沒有辦法控制了，律師們不斷的創造權益和糾紛。比如說房屋合同必須請律師，沒有律師是不行的，請問這叫合同自由嗎？這符合契約自由原理嗎？這是律師為自己創收。

　　我擔心，中央關於進一步發揮律師作用的文件出來以後，現在部委、政府要聘律師，大企業要聘律師，所以律師很快有一個發展，但是千萬不能失控，如果失控這個利益團體會絞殺市場經濟，絞殺其他的利益團體。律師多了以後，案件更多；案件更多，律師就更多了；律師更多，案件就更多了……這就是美國。

　　美國法官人均案件3300件，我們的法官一年才70多。美國的法官3300件也沒有累死，我們的法官為什麼喊累？美國的法官案子很多，但是法官是比較逍遙的，尤其是聯邦法官，他們讓助理幹活。我們的法官沒有什麼助理的，還有1/3的法官不辦案子，院長、副院長是管業務的，和有關部門聯繫。所以一線的法官累到吐血，一線越累到吐血，越不願意審案。

　　

　　美國最高法院大法官

　　法官太多了，所以工資漲不上來。現在法官流失不可怕，不流失，法官改革肯定是失敗的。法官走了，然後讓助理進來，給法官漲工資，助理他也服。現在很多法官，其實才20多歲，30多歲，大量法官審理的是事務性的案子，不需要進行深刻的思考，為這些一般性的案件，給他們高工資沒道理啊。所以，大部分活給助理干，法官主要負責一些大案子，比如說言論自由之保護，網際網路管理怎麼管……像這些大案考慮讓大法官來做。一般性的案子哪需要什麼智慧啊？就要一個熟練工。法官助理幹了幾年後，再出去當律師，我們下一步的重心就是法官助理制度和律師制度，把大量的事務性工作趕到律所去。

　　美國的司法不好，其實好的司法在日本。日本治理的那麼好，全世界犯人最少。監獄人很少，說明國家制度不靠強制去推，人民願意自覺的遵守，制度合理。通過不斷地把人給抓進去來推行一個制度，這個制度就是有問題的。日本的法官很少，全國大概不到3000名法官。

　　我國法官處理的案件，是美國的1/4，澳大利亞的1/6，日本的1/3，印度的1/19，很多法官根本不當法官用，一些大法官天天在那兒編書。人家的大法官靠什麼名世？靠案子。我國的法官與律師比，是1：1.4，所以我跟我的學生說，畢業了不要去當法官，去當律師，有一些學生不信，到了法院去，現在基本上都跳槽了。在可以看見的10年到20年中間，各位不要去當法官，因為待遇提不上去，法官太多了。

　　二    美國監獄的規模過於龐大

　　

　　美國司法的第二個問題是，監獄人口世界之首。一個號稱自由的國家，何以關進了最多的人？美國從上世紀70年代開始嚴打，打了幾十年了。美國的監獄數不清，不僅有國家的聯邦監獄，州監獄，還有私人公司開的私人監獄。以至於有私人監獄為了保障入住率，勾結法官把人往裡面關，最後被攻擊了。

　　美國人口只有世界5%，監獄人口是世界的20%多。每100個美國人，就有1個關押在監獄裡面。40年時間，美國監獄人口增長了5倍，在押人口高達220萬到230萬。按照美國的比例，我國應當有900多萬人在監獄裡面，可是官方公布的數字是180萬，翻一番也比美國差得遠。

　　美國高居榜首，每年要花多少錢？800億美元。監獄人口越多，只可能培養社會的掘墓人，沒有哪個人被關押了五年之後說感謝政府，他總是有仇恨的態度。所以不到萬不得已，絕不向監獄送人。要用經濟刑，而不用自由刑來治理國家。我們最近犯了錯誤，大量的企業家給推入監獄，官員被拖入監獄，這就是學美國。我非常痛心，美國的好東西我們沒有學，可是用監獄治國學到了。美國的服刑期1991年是2.1年，2009年是2.9年，北歐的挪威和丹麥，平均服刑期是3個月。

　　美國的各類看守所，每年還有1100萬人進進出出。此外，還有85萬人處於假釋，390萬人緩刑。關於美國監獄規模過於龐大，美國現在從總統到議會，從檢察長到法官全部都承認這個事實。

　　

　　美國女子監獄的囚犯排隊出行

　　美國出了這麼大的紕漏，法律越是多，罪犯越多。大家看一下，一個14歲女孩被捕，因為在華盛頓地鐵吃薯條；一個60歲的大爺被捕，因為他在家裡面簽訂蘭花買賣合同，據說不符合國際條例。美國州監獄的犯人，年人均財政支出3.1萬美元，聯邦監獄2.9萬美元。最便宜的是印第安納，年1.4萬元；最貴的是紐約，年6萬元。而你讀普林斯頓大學一年也才3.7萬美元，培養一個犯人的費用比培養大學還要多。

　　在瑞典，我被他們的理念深深的感動了，他們的口號是，多辦一所大學，少辦一所監獄。小學不要錢，中學不要錢，大學不要錢，研究生不要錢，讀博士給你錢。所以我們應該拿辦監獄的錢去辦大學，而不是拿錢去辦監獄。美國的監獄大學培養的是什麼呢？大家知道伊斯蘭恐怖勢力IS，首領叫什麼？巴格達迪，巴格達迪是哪兒畢業的？美國監獄大學畢業的。美軍佔領伊拉克以後設了布卡監獄，裡面關了很多人。這些人在監獄裡面互相傳授經驗，所以現在IS的核心成員就在美軍監獄裡面達成的，美國自己也承認。

　　上世紀60年代，黑人監禁率是白人的1.5倍，2010年黑人的監禁率是白人的6倍。你要是黑人，你被抓進監獄的概率是白人的5倍。看看平均犯罪，2005年美國30個州釋放了40萬犯人，跟蹤研究顯示，三年內重新被捕率67%，五年內重新被捕率76%多。很多人終生住監獄，進去了放出來幾天又進去了，再放出來兩天又進去了。布卡監獄關押了10萬人，據國際組織秘密報告，90%屬於誤抓。

　　北歐的法官把入獄作為最後一種手段。2004年後，監獄人口每年下降1%，到了2010、2012年下降了6%，監獄人口從5722人降到4500人，到了2013年，瑞典關閉了56所監獄中的4所。瑞典監獄的犯人跟監獄的管理人員基本上1：1，我去考察過瑞典監獄，140個犯人，120個工作人員，這樣稀釋犯人的濃度，就像一個正常社會。犯人如果選擇上班幹活，會給錢，2004年一個月是4000克朗，約合5千人民幣。你也可以選擇上大學，自己去上就可以了，沒有人跟著你，你的同學沒有人知道你是犯人，你自己知道你自己是犯人，晚上回來睡覺就可以了。北歐人認為監獄要開放，讓普通人幫助我們教育犯人。他們成功了。   

　　三    辯訴交易讓美國的司法變形

　　

　　第三個問題是司法變形。

　　美國的陪審制也出問題了。美國全國州法院服務中心前主任明斯特曼（Thomas Munsterman）給出了十三個州的重罪陪審數據顯示，1976年，5.2%的重罪案件由陪審團審理，2002年，這一數據降到2.2%。威斯康星州數據表明，2003年，1.04%的刑事和0.53%的民事案件，經過陪審。2012年，1.25%的刑事和0.23%的民事案件經過陪審。不僅陪審團少見，法官也琵琶猶抱，很少開庭。1962年，聯邦地區法官人均年開庭39次，到2002年，降到13.2次。每位法官每年花在開庭的時間，不足300小時。法官不開庭，律師沒庭開。弄得法官不像法官，律師不像律師。一位律師，半夜忽然心中犯疑：七八年沒開庭，我還算律師嗎？

　　美國法官不能在最低量刑標準下量刑，但是檢查官可以在標準之下，進行形形色色的交易。比如涉毒案件，檢察官起訴交易，我查到你販了100克的海洛因，我可以只起訴你50克，我認為這50克證據不足，不起訴你，行了吧？這叫做事實上的裁量。

　　國際「人權觀察」組織總部在紐約，在世界範圍內推進人權。2013年，他們公開了一份長達82頁的調查報告《無法拒絕的出價：美國聯邦檢察官如何強迫毒品犯認罪？》。美國法官不得低於最低標準量刑，但檢察官可以在標準之下，與被告達成形形色色的交易，法律是門好生意，被告只要接受檢察官的出價，放棄開庭，檢察官可以變通起訴，讓被告獲得較輕處罰。

　　檢察官要想做好這門生意，必須重刑在手，武裝起來。如果刑罰都在三年以下，檢察官沒本錢，被告沒勁頭。若想生意興隆，最好是「抗拒從嚴，加你十年」。國會果然如願，出台諸多「上不封頂，下有保底」條款。身懷利器，殺心自起。「人權觀察」組織的報告稱：1.案涉最低量刑的毒品犯，請求庭審的案犯比接受交易的罪犯，量刑多11年；2.案涉最低量刑但無前科的毒品犯不涉武器，請求庭審的案犯所獲刑期，是接受交易案犯的兩倍（117.6個月對59.5個月）；3.有前科的涉毒犯，請求庭審所獲刑期，是接收交易的8.4倍。接受交易的案犯中，只有23.6%被追究前科，76.4%不追究。請求庭審的案犯，72.3%被追究前科，27.7%不追究；4.涉及武器的毒品犯，請求庭審的案犯，受到多項罪名指控的可能性，是接受交易案犯的2.5倍。2004年，一位22歲無犯罪記錄的青年，因為擁有毒品並試圖出售（擁有武器，沒有使用），因為不接受交易，被判四十年，其中的三十年，因為擁有武器。

　　這裡有一個案例：2005年，艾弗里擁有並試圖出售50克毒品，最低量刑標準十年。她拒絕和檢察官交易，因為給出的交易條件也不少於十年。結果檢察官以艾弗里有兩次前科，請求最高量刑。她被判終生監禁，不得假釋，只有老死監獄。接受人權觀察組織調查時，她說，她此前三次擁有毒品總量，不過100克，當時受到的處罰是社區監管（community supervision）。這樣的前科，檢察官可以不追究。當人權觀察組織問檢察官：她被判終生監禁，是否公平？檢察官拒絕評論。

　　美國的檢察官把陪審團玩廢了，還把法官的庭審玩廢了，真是太神奇。大法官肯尼迪有氣無力地抱怨：「將量刑的裁量權從法官手中，轉移到通常比被告還年輕的檢察官助理手中，是誤導。」我實在不理解美國最高法院為什麼不重新奪回量刑權，它可以把最低量刑標準宣告違憲，或者用其他的方法它可以奪回來，但是它沒有，因為這樣當法官比較舒服。

　　美國聯邦資深法官傑德·拉科夫，2014年發表的一篇文章，在美國法律界引起熱議。拉科夫法官，現年72歲，哈佛法學院畢業，執業律師多年，曾任七年聯邦檢察官，1995年，經柯林頓提名為聯邦法官。2014年，入選《財富》雜誌世界50位最有力量的領導者。他所寫文章的題目叫《無辜的人，為什麼認罪？》據他的文章說，美國監獄裡面應該有3萬完全無辜的人。所以，如果認為美國是沒有冤案，那是個笑話。

　　四    美國警察的對敵思維太強

　　

　　美國警察一年大概打死多少人？據民間數據表明，每年被警察擊斃的人數在1000以上。如果按照我們的人口規模的話，每年警察用槍打死的應該在4000多人，平均每天10個人就得死。我們在這方面能學美國嗎？即使按照FBI的數據，2011年，警察合法擊斃人數為404人。作為比較，同年澳大利亞警察擊斃6人，英國2人，德國6人。據《華盛頓郵報》跟蹤，2015年前5個月，警察已擊斃385人，平均每天超過2人。現在2015年數據出來了，去年美國警察擊斃了1100多人。

　　

　　抗議警察槍擊黑人的遊行隊伍 (2016/09/21)

　　美國的民間大約有3億支槍，大概一半以上的家庭裡面有槍。美國警察機構軍事化，聯邦政府讓國防部將大量的武器給了警察，這些都是免費的。人口680萬的亞利桑那州，通過聯邦政府獲得了防彈服、衝鋒槍等各種裝備。而2008年數據顯示，這個州只有576個執法機構，1萬多警察。

　　還有，就是大量使用的特警隊。70年代，美國每年出動特警隊三五百次，80年代增到了3千次，2006年增到了4萬次，2015年特警隊使用了5萬次。人口5萬以上城鎮，90%以上有特警隊，是80年代的4倍以上。大量的特警幹什麼呢？日常毒品案件，向私人住宅送達法律文書。毒品案件跟反恐沒關係，也沒有真正危險性，但是警察願意這麼干。所以軍人們說，我們即使在阿富汗這麼危險的區域，也沒有像他們這樣裝備。2013年12月份的Reason-Rupe調查發現，58%的美國人認為警察軍事化「過頭了」。

　　

　　持槍的美國警察

　　在警察的訓練過程中，存在著明顯的對敵訓練思維，警察如臨大敵，不帶槍支就覺得很慌亂。有的人警察來了以後說趴在地上他就趴在地上，手舉起來就舉起來，然後還被打死，問為什麼還要打死他？警察說，我從他身上滑過去的時候走火了，這個人竟然被無罪開釋了。

　　五    美國人自負而且封閉

　　

　　很多人認為，美國一直在進步。其實，美國這幾年無論民主還是法治，都是在倒退。許章潤教授認為是敗壞，所以我跟他之間有認同。民主制度，並不能一勞永逸地克服專制和暴政。專制和暴政，完全可能不經意地，在民主國家的一些領域復辟。民主國家的自由和人權，並非永遠在進步之中。當多數人擁有不可抗拒的力量，「多數人暴政」可能在多數人自我喝彩聲中，改頭換面，潤物無聲地降臨。

　　美國還有一個什麼問題呢？它的網際網路是開放的，但是美國人是封閉的。美國人極其自負，你跟美國人聊天，你要說美國好，那就覺得那是理所當然的，你要說美國有毛病，就不行了。一位紐約人問我對紐約的觀感，我說：「紐約人民，熱情友善」，她滿臉喜色。又追問：「你對紐約的飲食有何高見？」我直言相告：「不行，吃出那麼多胖子！」老太太立即面露不愉之色。我用眼角瞄了一下，她肥大的裙子下遮掩著富態的軀體。還有一位紐約人，問我對紐約的城市建設有何評論？我說，北京的城市建設比紐約不差，地鐵比美國好多了。她顯然懷疑，吃驚地問：「是嗎？是嗎？」紐約的地鐵，陳舊灰暗，不守時。

　　美國人為什麼會越來越胖？美國為什麼不解決這個問題呢？因為美國人普遍不認為自己胖，這才是問題。我有一次在紐約的街頭上，三個老師裡面，兩個大胖子，一個小胖子，學生裡面大概有一半，中學生都是胖子。而美國的市民用大量的廣告宣傳，向孩子們銷售垃圾食品，所以美國有全世界最嚴格的食品安全制度，但是它有全世界最多的胖子。

　　當然你跟美國人說他不行，就不高興了。我講一個例子。美國法律人討論中國的行政拘留制度，他認為我們的制度侵犯人權，一個人不經過法官就會剝奪自由。我說，這個制度通過修改行政訴訟法，將拘留變成訴訟停止執行就可以了。警察說拘留15天，不服從可以告，一起訴，立即停止執行。我跟他們說，這個制度他們應該學習，中國的治安處罰解決了很多的問題，用15天就把事辦齊了，又沒有犯罪記錄，也不影響職業，美國應該學習中國，但他們全部嘲笑。所以，美國實際上是封閉的。

　　六    把案件大量導向法院是錯的

　　

　　我們的最高法院大概有五六百個法官，美國才9個人，日本有15個人。最高法院的案子不是越多越好，而是越精越好。比如說，公民有沒有土葬的自由，這就是最高法院需要審判的，因為我國憲法規定，各民族有保留本民族善良風俗的權利。通過這樣的判決來解放人民，解放市場。

　　還有，高院要國家化。高院的法官由全國人大認命，屬於國家，在高院巡迴，三年一個地方，三年一個工作。最高法院的法官到高院去，高院的法官到中院去，中院繼續往下，用法官的巡迴替代紀委的巡視組。老百姓千里迢迢到北京幹什麼，找京官；官員到北京幹什麼？也找京官，與其原被告都到北京找京官，不如把京官送出去，這樣老百姓不用上訪了。

　　地方法院也要地方化，因為地方法院解決具體的事務問題。另外，立法要規定，所有報考國家法官的，必須具備八到十年地方法官、檢察官或律師經驗，否則一律不得報考。這樣，所有的職業法律人、法官都到基層去，矛盾在基層，京官在基層，解決在基層。基層法官有希望了，幹完了以後就可以報考國家法官。

　　一個國家法官，一年需要多少錢？應該在30萬到50萬元之間。外國的法官，待遇很高。一個國家法官，一年給個三五十萬，不算多。基本待遇高了，法官沒有後顧之憂。

　　另外就是，把案件大量導向法院也是錯的。因為大量的人力資源在行政，為什麼不去改變行政方式，來解決糾紛呢？應該把有些行政上訪的機構改成裁判所，土地是一個土地裁判所，勞動是勞動裁判所，先化解80%到90%，剩下的到法院，該打官司打官司。這樣，法官才有時間、精力把案子給斷好。所以，應該把行政複議、行政裁判、民事調解搞好，動用社會資源解決社會糾紛。