中國「抵制」南海仲裁有充足法律依據？

　　與古舉倫商榷：中國「抵制」南海仲裁有充足法律依據劉海洋、趙一水：我們主要以《聯合國海洋法公約》第288（4）條的適用為例，說明中國對南海仲裁案所持立場的法律依據。

　　

劉海洋、趙一水 為FT中文網撰稿

　　美國霍夫斯特拉大學法學教授古舉倫（Julian G. Ku）近期撰文批評中國政府在南海仲裁案上的有關立場。在這篇題為《中國抵制南海仲裁的理由成立嗎？》的文章里，古教授認為，中國無視仲裁裁決「這一觀點不僅錯誤，而且沒有任何法律依據。」

　　為此，古教授試圖在文中「提供一個簡單的法律依據，用以說明為什麼中國抵制南海仲裁的依據不堪一擊。」這一法律依據就是1982年《聯合國海洋法公約》（以下稱《公約》）的288（4）條款：「對於法院或法庭是否具有管轄權如果發生爭端，這一問題應由該法院或法庭以裁定解決。」據此古教授認為，「該條款意味著，中國的聲明是否排除和限制了菲律賓訴求的管轄權，應由仲裁庭來決定。」特別是，「中國簽署和加入《聯合國海洋法公約》時，正是同意了強制性仲裁條款的。」但是，「目前沒有任何中國官員或學者提到條款288（4），更沒有人解釋為什麼中國不受該清晰條款的限制。」古教授在文中用的「抵制」（boycott）一詞，筆者理解應是指中國不參與、不接受、不承認仲裁的官方立場。

　　實際上，古教授提供的讓中國「抵制」仲裁不堪一擊的法律依據並非新觀點，此前已有許多國際法學者提到這一點。參加今年美國國際法年會南海分組討論的本案菲方代理律師Paul S. Reichler，也與古教授持同樣的觀點，認為應由仲裁庭自己裁定是否對案件有管轄權，中國批准《公約》即表示同意接受第三方強制仲裁。這也是菲方提起仲裁的重要法律考慮。

　　對於這種觀點，許多中外國際法學者都提出了不同意見。古教授表示目前沒有任何中國官員或學者對第288（4）條的適用作出過說明，作者很難認同。如果中國學者的文章古教授可能由於語言原因看不到，英國外交部前法律顧問胡莫斯利（Chris Whomersley ）、美國政府前法律顧問索菲爾（Abraham Sofaer）、美國佛吉尼亞大學海洋法與政策中心主任德魁斯特（Myron Nordquist）也都曾在撰文或接受採訪時對這一點做過評論，相信古教授應該能看到。回到實質問題的討論，作者在此把這些學者的觀點簡單總結梳理，主要以第288（4）的適用為例，說明為什麼中國「抵制」南海仲裁案有充足法律依據。

　　首先，關於仲裁庭自主確定管轄權的第288（4）條的適用是有限制的。多位中外學者指出，關於爭端解決程序的《公約》第十五部分有三節組成，這三節是一個不可分割的整體，在適用上是有優先次序的，特別是第二節的適用受制於第三節的限制和例外。簡單援引《公約》第十五章第二節第288條，認為一切情況下均由仲裁庭自己確定管轄權，這樣的說法是不恰當的。仲裁庭自己裁定是否有管轄權的案件，僅適用於各當事國根據《公約》第十五章第三節第298條排除適用第三方強制解決爭端程序以外的案件，因為第三節的適用優先於第二節。這在《公約》第十五章第三節的標題中就規定的十分明確，第三節的題目就是「適用第二節的限制和例外」。這一點仲裁庭的法官也應該是非常清楚的。古教授認為288（4）條款意味著中國的聲明是否排除和限制了菲律賓訴求的管轄權應由仲裁庭來決定，這一說法超越了仲裁庭自主裁量權的許可權，沒有考慮第三節的限制和例外。

　　其次，中國批准《公約》給予的「國家同意」不包括對強制仲裁條款的同意。國家同意原則是整個國際法體系的基石，是國際法具有拘束力的根源所在。同時，國家同意也是仲裁作為準司法機構不同於國際法院、國際刑事法院、國際海洋法法庭等其他國際司法機構的本質特徵。1899年設立常設仲裁法院的海牙公約第18條強調了選擇仲裁需國家間達成協議，如果失去了仲裁前雙方合意這一本質特徵，仲裁就不是仲裁了。古教授認為，中國在批准《公約》的同時就給予包括第三方強制爭端解決程序在內的所有《公約》條款以國家同意。但事實上，中國於2006年根據《公約》298條規定提出了保留，中國是在保留的前提下給予《公約》以國家同意的，對於中方提出保留的部分，比如涉及到海域劃界、歷史性權利和軍事活動等排除適用第三方爭端解決程序的事項，中方並未給予國家同意。如果不考慮這一點而籠統地認為中國給予的國家同意是對《公約》所有條款的國家同意，那麼條約法上的保留制度就沒有任何意義了。考慮到1927年「荷花號」案也曾明確指出，「法律規則之所以對國家有拘束力是源於國家簽署公約時表達的自由意志... ...因此對國家獨立性的任何限制不能依靠推測得出」。因此，仲裁庭不能在推定中國對強制爭端解決程序給予同意的情況下裁定對此案有管轄權，仲裁庭更不能違反國家同意原則做出實質性裁決。

　　第三，仲裁庭超出其許可權作出的裁決是無效和沒有法律拘束力的。對於越權（excess of power）作為仲裁無效的根據有許多國際司法判例，國際法委員會起草的《仲裁程序示範規則》第35條明確規定了仲裁裁決可以歸為無效的三種情形：越權、仲裁員受賄以及嚴重背離最基本的程序規則。其他兩項暫且不論，其中越權無效是國際法上公認的一種例外情況，而這也正是中國的立場，即認為仲裁庭超越許可權行使管轄權，其任何決定均無法律效力。特別在本案中，仲裁庭聲稱不對主權和海域劃界問題行使管轄權。如果仲裁庭超出管轄範圍，其做出的裁決明顯或暗含地（explicitly or implicitly）影響到中國在南海的主權和海域劃界，這樣的裁決對中國沒有任何效力。對於無效和沒有拘束力的仲裁裁決，中國當然不會承認和執行。

　　最後，中國從未將美國政府拒絕承認和執行國際法院對尼加拉瓜案的判決作為一個合適的法律先例。據作者考證，悉尼大學凌兵教授最先提出，可以效仿美國在「尼加拉瓜軍事與准軍事活動案」中的做法，先參加管轄權問題的審理，不成功再退出實體部分的程序。這種觀點實際上是錯誤使用了西方哲學中稱為「你一樣，我也一樣（Tu quoque）」的錯誤邏輯。舉一個通俗的例子，「你殺人，我也殺人，所以我沒有錯。」這個邏輯在二戰後的紐倫堡審判和東京審判中曾被德國和日本頻繁使用，比如日本在東京審判中曾例舉美國對東京的轟炸，以及對長崎和廣島使用原子彈，來為自己推脫罪責。

　　有一點作者完全同意古教授的觀點：即「人們普遍認為，美國拒絕承認該判決，違反了其國際法義務。」因此美國是最沒有資格在這一點上批評中國的國家，因為美國是安理會五個常任理事國中唯一一個在國際法院判決擁有管轄權後退出審判程序，並在法院作出終審判決后通過行使安理會否決權阻止國際法院判決執行的國家。這種行為堪稱是不遵守國際法的「典範」。而中國不接受、不參與仲裁本身是一項符合國際法的選項，當然不能與美國在尼加拉瓜案中的做法相提並論。

　　需要說明的是，如果古教授提出這樣的觀點是因為不完全掌握資料，或自己持有不同看法，作者對此表示尊重。如果是出於「選擇性失明」，則是另外一種情況。最近一直有不負責任和沒有來源的消息，提出中國政府要求相關國家召回仲裁案法官，還有學者製造傳言稱，中國誘使專制國家和小國支持其立場，並可能退出《聯合國海洋法公約》，這些都是故意在輿論上抹黑中國的做法，並沒有任何證據顯示這是中國政府的官方立場。同時，也有越來越多的西方學者站出來，秉持國際公平和正義，支持中國政府的立場。畢竟，維護公平公正的國際海洋法律秩序符合國際社會的共同利益，需要東西方學者的共同努力。

　　（註：劉海洋是南京大學南海研究協同創新中心研究員，趙一水是廈門大學南海研究院研究員。本文僅代表作者個人觀點。）

法院是否有權管轄由自己決定，那該法院豈不是可以管任何地方的任何事情了？荒唐的邏輯。

哈哈，自己決定自己是否有權管轄，這不扯淡嗎？仲裁庭可以隨意變更各國領土？

哈哈，自己決定自己是否有權管轄，這不扯淡嗎？仲裁庭可以隨意變更各國領土？