為什麼我們認為他無罪

——對某某某聚眾擾亂公共場所罪一審判決的法律意見

甘培忠（北京大學法學院）
彭  冰（北京大學法學院）
姚歡慶（中國人民大學法學院）
王  涌（中國政法大學）
何海波（清華大學法學院） 

2014年1月26日，北京市第一中級人民法院一審判決某某某犯聚眾擾亂公眾場所秩序罪，判處有期徒刑四年（[2013]一中刑初字第5268號）。

依據該判決書以及對《刑法》第291條的理解，我們不同意該判決，我們認為，被告人某某某的行為不構成聚眾擾亂公共場所秩序罪。

我們的主要觀點是：

關於「教育平權」話題聚眾活動部分（判決書所列第一和第二項內容），我們認為，本案中的「教育部門前」、「北京市教委門前」不屬於第291條意義上的「其他公共場所」，相關聚集活動僅僅是適格主體表達合法權利訴求、尋求政府有關部門幫助或督促其施政的一種方式，對此不宜按照聚眾擾亂公共場所秩序罪論處。

關於「官員財產公示」話題聚眾活動部分（判決書所列第三項內容），我們認為，被告人某某某主張「官員財產公示」的觀點，本身沒有超出現行法秩序的容忍範圍，系一種正當的意見表達。同時，在廣場、公園、大學等地通過橫幅、傳單等和平方式表達意見，也沒有擾亂這些公共場所特定的、具體的秩序，而是該特定的、具體的公共秩序的一部分。因此，相關活動不構成聚眾擾亂公共場所秩序罪。

我們們認為，通過具體構成要件的限定和法條之間的銜接，刑法已經在技術層面釐定了公民言論自由與公共秩序之間的邊界，準確地解釋和適用法律的結果應該是某某某的行為並不構成聚眾擾亂公眾秩序罪。

此外，從政策層面來看，「教育平權」和「官員財產公示」的主張，與執政黨的基本精神是一致的，本案所控事實應當被視作公民踴躍參政議政一個範例，不應作為犯罪事件處理。具體的論證意見如下：

一、關於「教育平權」話題聚眾活動的意見

1. 本案中的「教育部門前」、「北京市教委門前」不屬於第291條意義上的「其他公共場所」，因而該部分事實不能滿足聚眾擾亂公共場所秩序罪的形式要件
從一般語義和日常用法來看，「教育部門前」、「北京市教委門前」能夠被理解為是公共場所，但是，從法律解釋的角度來看，「教育部門前」、「北京市教委門前」不屬於第291條意義上的「公共場所」。

（1）第291條中的「其他公共場所」是指與車站、碼頭、民用航空站、商場、公園等性質和功能相當的場所。我國《刑法》第291條以列舉加概括模式對本罪中的公共場所進行了界定，即「車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或其他公共場所」。按照體系解釋的基本原理，「或」規定之後的「其他公共場所」，應當與「或」之前的「車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場」，在性質和功能上相當，具有前後一致的共性特徵和同樣的內涵。一方面，在物理空間的特徵上，這些場所必須要對公眾開放，供不特定多數人隨時出入、停留和使用，場所本身就是公眾開展經濟活動、文化活動和體育活動所必要的空間區域。另一方面，這些場所在法秩序上所應具備的意義和功能，則是為了滿足國民日常的經濟、文化、體育生活方面的需求。擾亂這些場所的秩序，則意味著國民的經濟活動、文化活動和體育活動不能有效展開，國家滿足公眾相關需求的公共服務目的無法實現。只有在物理特徵和功能特徵上同時滿足上述條件的場所，才是第291條聚眾擾亂公共場所秩序罪中的「公共場所」。

（2）本案中的「教育部門前」和「北京市教委門前」不符合第291條中「公共場所」的特徵。首先，在物理特徵上，教育部和北京市教委的門前不具備第291條規定的「車站、碼頭、商場、公園」等場所的共同特徵。上述場所都是對公眾開放，有足夠的空間可供不特定多數人隨時自由出入、停留和使用。相反，教育部和北京市教委則屬於僅在特定時段對特定的工作人員和有公務需求者有限開放的國家機關，至於教育部和北京市教委的「門前」，其僅僅是作為進入教育部和北京市教委的通道，在物理意義上，不能滿足「公共場所」所要求的有足夠的空間可供不特定多數人隨時自由出入、停留和使用的條件。

其次，教育部和北京市教委的門前，也不具備第291條中的「公共場所」所要求的功能。如上所說，教育部和北京市教委的「門前」，僅僅是作為進入教育部和北京市教委工作或辦事的通道，它沒有也不可能承載類似於「車站、碼頭、商場、公園」這樣的滿足公眾經濟、文化等日常性國民生活需求的功能。因此，在教育部和北京市教委門前的任何活動，即使確實引起了混亂，但因為該場所不符合刑法第291條中「公共場所」的界定，因而不能以聚眾擾亂公共場所秩序罪論處，這是罪刑法定原則的題中應有之義。

2. 在「教育部門前」和「北京市教委門前」以平和的方式呼籲「教育平權」，僅僅是適格主體表達權利訴求進而尋求政府有關部門幫助和督促其施政的一種方式，不會對作為刑法保護法益的「社會管理秩序」造成實質侵害。

適格主體就其法定權利向主管機關以合理方式提出訴求，是一個社會中公民生活正常運轉的健康表現，完全是處在社會管理秩序之內的情形。妥善應對公民的合理訴求，也是政府的社會管理職能的一部分。公民提出權利訴求，政府積極有效地回應，由此才能構成一個國家健康運轉的社會管理秩序。對於情節並不嚴重、後果輕微的群眾性擾亂行為，以及群眾因合理要求沒有得到滿足而採取的過激行為，不宜評價為「妨害社會管理秩序」而以犯罪論處。
二、關於「官員財產公開」話題聚眾活動的意見
我們認為:基於公園、廣場和大學的特定功能，在上述場所公開宣傳不存在「聚眾擾亂公眾場所秩序」的問題。

判決書所認定的「朝陽公園、中關村廣場、北京大學、清華大學、西單文化廣場」等公共場所，其秩序有特定的內涵，其中包括了為公民公開表達合法意見、宣揚正當訴求而提供場地和平台的功能。在這些公共場所「張打橫幅、發放傳單」來宣揚「官員財產公示」，能夠滿足「內容合法」與「手段和平」兩方面的條件，因而能夠被該公共場所的功能範圍所包括和涵蓋，其本身即是該公共場所秩序的一部分和具體體現，不存在「擾亂公共場所秩序」的問題。

（1）公園、廣場、大學等公共場所的秩序有特定的、具體的內涵，公民在上述場所通過和平方式表達合法意見，屬於該場所正常秩序的一部分。

所謂公共場所秩序，是指保證公眾順利地使用公共場所、保障公共生活的正常開展而應當被遵守的公共行為準則。需要注意的是，公眾在不同的公共場所開展的公共生活的內容是不同的，場所的特定性和角色功能也有所不同，相應地，也存在著不同要求的、具體的公共秩序。例如，在廣場上跳集體舞，在公園裡唱歌賣藝，這種行為本身就是在這些場所開展的公眾文娛生活的一部分，當然不存在擾亂該處公共秩序的問題；相反，如果在影劇院里跳集體舞、在禮堂里唱歌賣藝，就可能會對這些公共場所的秩序造成侵擾。

公園、廣場、大學這一類的公共場所，其主要功能就是為公眾的唱歌、跳舞、演講以及其他方式的意見表達，提供場地空間和服務設施。因此，只要公民在上述場所通過和平方式表達合法、正當的觀點和理念，就與唱歌、跳舞、演講具有同樣的性質，屬於受到憲法保護的公民基本權利，也是政府應鼓勵民眾開展的一種公共生活。這種活動不可能「擾亂」這些公共場所的秩序，相反，恰恰是這些場所的特定的、具體的秩序的一部分。

（2）本案中聚集者宣傳的「官員財產公示」的觀點，並沒有超出現行法秩序的容忍範圍

本案中，某某某在公園等地點宣傳「官員財產公示」這一主張，本身並不具有任何違法性，甚至與黨的政策高度吻合。所以，某某某組織他人表達的這一訴求，不僅不具有違法性，而且合乎黨的政策。這種訴求方式，與日常生活中經常可見的由各類組織（包括政府機關）在此類地點組織的宣傳活動（例如遵紀守法、愛護環境等等）具有完全相同的性質，並沒有超出現行法秩序的容忍範圍。

（3）「張打橫幅、發放傳單」是和平、適當方式的意見表達

本案中，聚集者在公園、廣場、大學門口等處「張打橫幅、發放傳單」，這種表達方式就具體的場所情況來說，應當認為是一種和平的、適當的方式，本來就是該類公共場所正常秩序的一部分。

至於判決書所說的因張打橫幅、發放傳單而「引發群眾圍觀」，恰如在公園裡打太極拳、在廣場上跳集體舞同樣會引發的群眾圍觀一樣，這些表達形式和對表達者的圍觀，均是在這些公共場所開展的公共生活的一部分，因此也不存在擾亂該公共場所秩序的問題。

三、通過具體構成要件的限定和法條之間的銜接，刑法已經在技術層面釐定了公民的言論自由與公共秩序之間的邊界

準確地解釋和適用刑法第291條規定的聚眾擾亂公共場所秩序罪，必須注意其與第290條規定的聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾衝擊國家機關罪和第291條規定的聚眾擾亂交通秩序罪之間的關係。

本案中發生於「教育部門前」和「北京市教委門前」的聚集活動不構成聚眾擾亂公共場所秩序罪，並不意味著刑法對「教育部門前」或「北京市教委門前」的秩序就拒絕保護。國家機關的門前秩序當然有維持的必要性。對此，刑法已經通過設立第291條的聚眾擾亂交通秩序罪與第290條的聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾衝擊國家機關罪予以保護。如果行為人在國家機關門前的聚集活動已經超出了門前的空間範圍而延展到馬路，進而影響了道路交通秩序，可能涉嫌構成第291條的聚眾擾亂交通秩序罪。如果聚眾行為擾亂社會秩序達到了情節嚴重，致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，並且造成嚴重損失的，則可能構成聚眾擾亂社會秩序罪。如果行為人不僅在國家機關門前聚集，而且存在「衝擊」行為，而且國家機關及其工作人員行使管理職權、執行職務的活動，因受到衝擊而被迫中斷或者停止，造成了嚴重損失，則可能涉嫌構成聚眾衝擊國家機關罪。但是，如果聚集人群既沒有停留在馬路上造成交通阻塞，也沒有致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，更沒有衝擊國家機關的行為，也就不符合聚眾擾亂交通秩序罪、聚眾擾亂社會秩序罪以及聚眾衝擊國家機關罪的特徵，也不構成這幾個犯罪。

進一步來說，《刑法》第291條關於聚眾擾亂公共場所秩序罪與第290條在構成要件規定上的差異，以及第291條中公共場所秩序與交通秩序的並列性規定，都顯示出立法者已經在立法層面審慎地處理著公民的自由權（包括言論自由）與社會秩序之間可能出現的矛盾關係。

第一，正是由於公共場所具有實現公民表達自由的功能、並且是公民言論自由賴以存在和實施的重要場所，《刑法》第291條才沒有泛泛地規定「公共場所」，而是通過「車站、碼頭、民用航空站、商場、公園」等列舉式規定來對後面的「其他公共場所」作出限制性界定。此外，該條還規定「抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務」和「情節嚴重」作為本罪的客觀構成要件要素，以避免過分追求秩序而對言論自由造成可能的傷害。

第二，正是由於刑法一方面要保護工作、生產、經營和教學、科研的正常秩序，但是又避免因為寬泛的「社會秩序」的概念而過分限制了公民的表達自由，因此第290條第1款才規定，只有「致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，造成嚴重損失的」情形，才屬於刑法懲罰的對象。其他沒有達到這種程度的聚眾行為，不能按照聚眾擾亂社會秩序罪論處。
第三，正是由於對政府的批評和對政治權利訴求的表達需要更大範圍的寬容與保護，《刑法》第290條第2款才將擾亂國家機關秩序的構成要件確定為聚眾「衝擊」而不是像第291條那樣規定為「擾亂」，並要求衝擊須達到「致使國家機關工作無法進行」的程度。
第四，為了避免公民過度行使言論自由而導致對社會秩序出現侵擾，《刑法》第291條的保護對象在「公共場所秩序「之外，又專門規定了「交通秩序」，這樣一來，雖然公民在國家機關門前表達意見能夠被法律所容忍，但是，如果超出了這個空間範圍而蔓延到道路，影響到其他公民的交通出行，則同樣為刑法所禁止。

由此可見，立法者通過不同犯罪的不同構成要件設置，以及各個法條之間的銜接關係，審慎地處理著保障言論自由與保護公共利益、維護國家機關工作秩序的關係。與之相應，作為法律解釋者和適用者的司法機關，不應該模糊構成要件和淡化不同犯罪的構成要件差異，應當避免因過分維持公共場所秩序帶來的對公民合法權利的不當壓制。

四、結論

針對判決認定的相關事實和基於我們對《刑法》第291條及相關法條的理解，我們認為，被告人某某某的行為不構成聚眾擾亂公共場所秩序罪。

中國共產黨自十八大以來，致力改革和傾聽民意，廢止了勞教條例，推進法治和民生建設；推行公務員財產公開和反腐；教育平權、異地高考也是現任中央政府已經認可的政策。這一切都與某某某等人的行為有異曲同工的意蘊。公民提出權利訴求，政府積極有效地回應，由此才能構成一個國家健康運轉的社會管理秩序。即使是過激一點的表達方式，只要未造成嚴重的社會危害，政府也理應通過對話、溝通處理，而不是一味打壓。這是國家治理體系和治理能力現代化的一部分。

我們認為，北京第一中級人民法院對某某某案的一審判決既未能符合法律的真正意涵，也未能體現現代國家治理理念，更與中國共產黨目前推行的政策背道而馳。

2014年1月26日 

環球時報：許志永判4年，法律明確態度和尺度

2014年01月27日     環球時報

　　北京第一中級人民法院26日公布對許志永案的一審判決，認定許志永構成聚眾擾亂公共場所秩序罪，依法判處許有期徒刑4年。美國國務院在第一時間做出反應，對這一判決「深感失望」。

　　許志永通常在網際網路上被稱為「維權律師」，他在10年前參與了對孫志剛案的追究，后創立「公盟」組織，推動「新公民運動」。他要求官員財產公開，教育平權，這些主張在網際網路上隨處可見。但許志永的不同之處在於他的「行動」，法庭認定他通過各種形式，構成了對多起示威遊行的「煽動」。

　　許志永案是法律層面的一次釐清，不應被看成道德領域的是非分辨。中國仍有一些人置價值判斷高於一切，認為許志永的口號與國家改革的大方向並不矛盾，因此他即使做得激進，突破了法律規定，也有充分的理由，司法不應追究。

　　前一段時間網際網路上非常流行這種價值觀，並且同現實中的激進行為互動。在「聚眾擾亂公共場所秩序」的問題上，法律的權威遭到一定挑戰，一些人有意採取行動，試圖衝破中國法律在這方面的規定，開創「民主新局面」。

　　許志永本人在社會上的知名度不算高，但他的案子卻受到西方力量的關注，也在國內一些圈子裡產生影響，原因就是法院如何判這起案子，被看成網際網路時代中國法律面對「聚眾擾亂公共場所秩序」是否鬆動的試金石。

　　北京一中院的一審判決依照現有法律做出，它展現了堅定、不後退的態度。這次判決並不涉及許志永的道德或人品，也不是對他所喊口號的定性，它就是關於法律邊界在哪裡，許志永越界到什麼程度的一次權威裁定。

　　我們認為這種裁定是中國社會的確需要的，甚至是急需的。在涉及政治的領域裡，怎麼做合法，怎樣做非法甚至是犯罪，確有一些人搞不太清，還有少數人熱衷「冒險行動」，對不受法律制裁抱有僥倖。

　　不得不說，關於遊行示威，以及涉及「組織」、「煽動」群體性事件，怎麼叫合法或非法，有些人有不同看法。由於情況千差萬別，人們有時很難對具體事件的性質進行分辨，這為一些人和力量混淆它們提供了方便。

　　然而中國社會希望穩定、對各種動蕩苗頭保持警惕的態度又總體上是普遍的，對文革的集體記憶，以及這幾年很多國家街頭政治失控帶來的強烈印象，讓大多數中國公眾成為保持正常社會秩序的支持者。法律越清楚，越能讓這樣的民意凝聚並彰顯。

　　一中院的判決顯然能幫助人們進一步看清法律邊界，儘管其中有一部分人在價值觀上對這一結果很難接受。中國在向法治社會大步前進，在一些模糊和有爭議的地方，法律的及時、堅決進入有助於共識的形成和擴大。

　　當然，會有一些圈子和一些人，就是以挑戰現行法律為己任，把突破他們認為關涉「自由」、「民主」的法律條文當成自己的奮鬥目標。歷史如何評價他們是以後的事，但他們應當能夠洞悉，他們已經站到高風險的對立面上。

　　中國的改革波瀾壯闊，追求公平公正以及推動各種公益的途徑變得越來越多。如果一定以法律禁止的方式行事，這不僅是政治選擇，也是法律選擇。對由此導致的法律後果，大概需以「平常心」來接受。

　　對於許志永案，社會上各路關心的人也應有一顆「平常心」。此案增加了「模糊地帶」的確定性，邊界更清楚了，誤闖就會減少。而仍執意要闖的人，也能藉此把法律的反應程度看得更清更准。▲

請問5位法學家，在北京地鐵站口發放傳單，唿吁在京無北京戶口的市民在2月28日到北京市教委大樓前聚眾，表達要求教育權平等的唿聲。北京地鐵站口算不算公共場所？？

而且諷刺的是這五位法學家和國外的官方言論及媒體互相呼應：而且許志永本人也受到過美國耶魯大學法學的培養。是中國公民運動的發起和領導人之一。

美國國務院在宣判后發表聲明說，美國對於判決深感失望，促請中國當局立即釋放許志永等政治犯，終止限制其行動自由，並保證其人權和自由得到保障。聲明說，美國擔心對許志永判決是對他公開揭露貪腐努力的報復。[22][26]美國駐中國大使駱家輝發表聲明，對許志永和其他呼籲政府良治的人士因公開發起揭露官員腐敗的運動並和平表達自己的觀點而遭到報復而深感關注，對採訪許志永審判案的外國記者受到警方虐待深感關注。他敦促中國當局採取措施，確保在華工作的外國記者能夠依照國際承認的慣例履行他們的新聞職責，並強調美國政府對本案的關切。

《法新社》、《美聯社》、《路透社》等發稿都認為，中共當局對許志永判刑，顯示習近平等中共新領導人倡導的反腐敗、給社會公平正義等新政的虛偽；多年來許志永等人的活動都是為了社會的進步，這與中國共產黨宣稱的理念相符，但當局對許志永判刑是擔心任何有組織的反對活動，可能會威脅他們的統治；報道認為判決顯示習近平的中國夢與普通民眾無關。

《華盛頓郵報》發表題為「中國的恐懼」的社論，社論強調缺乏自由公民的社會和支持改革的媒體，中國經濟改革的願望難以實踐

瘋瘋顛顛 發表於 2014-1-31 03:47
請問5位法學家，在北京地鐵站口發放傳單，唿吁在京無北京戶口的市民在2月28日到北京市教委大樓前聚眾，表達 ...

美國現在很難武裝征服中國，他們把顛覆中國的希望，都寄托在這些所謂人權律師及公民社會者的身上。他們忘了所有的示威活動，即使在美國也需先申請報批的。而且以不影響社會正常活動為前提，而許志永的活動，顯然是即使按美國法律也是非法和違法的。這5位法律工作者故意不提在西單地鐵口的非法活動，明眼人一看就知道這是混淆事實，把不合法的事實都忽略不提。但紙包不知火，隱瞞和欺騙，更說明許志永的非法事實。

黨認定才算數。你有槍杆子么？秀才造反，十年不成，永遠不成。

11nn93n9 發表於 2014-1-31 20:41
黨認定才算數。你有槍杆子么？秀才造反，十年不成，永遠不成。

在美國，你行嗎？？？

刑法第291條規定，聚眾擾亂公共場所秩序罪是指，聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務，情節嚴重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

身為法學博士的許志永 ，不會不知道這些法律規定。