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H-1B申請的名與實

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hooyou 發表於 2011-3-4 01:42 | 只看該作者 回帖獎勵 |倒序瀏覽 |閱讀模式
本帖最後由 hooyou 於 2011-3-15 00:17 編輯

張大欽律師(張哲瑞聯合律師事務所職業移民律師)


H-1B很受歡迎,往往供不應求。 很多外國學生畢業后, 找到了工作,都會去申請H-1B
。 但並不是所有的工作都適宜申請H-1B。 H-1B是專業人士的簽證。 許多工作由於缺
乏「專業性」(specialty), 不適宜用來申請H-1B。申請H-1B時, 既要注重名頭(
job title);也要注重工作的實質內涵(job duties)。 只有名實兼顧,名至實歸,
才能確保申請成功。

有些名頭,例如:經紀人,護士,首席執行官, 總經理, 大堂經理, 銷售總監 等
等,聽起來很專業, 但卻不見得非常適合申請H-1B。這主要是因為生活中對於「專業
」的認定和法律定義是有偏差的。 生活中,一個工作是否專業,主要是由做這個工作
的人來決定。例如一個房地產經紀人, 他有豐富的閱歷知識,秉持很高的職業操守,
對委託的事項盡忠職守, 他的表現就會被認為是很專業的。 但是,在移民法中, 一
個工作是否專業, 要看該工作通常的准入門檻。 只有行業內普遍要求四年的本科教
育(或同等程度)作為職業的最低准入門檻,該工作才會被移民官認為是專業工作。現
實中, 我曾在達拉斯看到過退休的市長做房地產經紀人, 也聽說地產大亨 Donald
Trump要競選美國總統, 但是,很遺憾, 由於房地產市場 通常不需要一個經紀人擁有
本科學歷, 所以,房地產經紀人的名頭通常是不適合申請H-1B的。

移民官鑒別一個名頭的專業性, 不是看申請人是否有本科學歷, 而是看申請的職位
是否要求本科學歷。 移民官不光看某個僱主對該工作的學歷要求, 而且還要看特定行
業里普遍流行的標準和通常要求。此外, 移民官會參考勞工部的「Occupational
Outlook Handbook」 和 「O*Net」裡面的描述和定義來 了解一個職業的行業通常准入
要求和專業特性。

如果根據行業的通常標準,某個名頭一般不要求本科學歷,但僱主卻堅持一定要求本科
學歷作為入門標準, 那麼,僱主一定要遞交額外的材料來證明這種要求的必要性和合
理性。如果初始申請材料中沒有相關的材料, 移民官一般會給僱主一次機會來補充材
料。舉證的責任在於僱主。

有些名頭,過去被認為很適合H-1B申請的, 但隨著近年政策收緊, 越來越多受到移民
局的嚴加審查。例如,市場分析師,公司會計等。於後者, 移民局會懷疑小公司需要
的僅僅是一個出納(book keeper),而不是專業的會計。另外一些名頭,如計算機程
序員, 過去(微機出現以前)一度被認為是不適合H-1B申請的, 但隨著行業的發展,
職責變得更複雜化和專業化, 因此也就越來越適合H-1B申請。隨著計算機智能化進一
步發展, 如果有一天, 計算機編程變得連小學生都輕而易舉完成,程序員有可能會被
再次打入冷宮,不適合H-1B申請。 由此可見, 一個名頭的專業是否, 不能光看名頭
本身,最關鍵是看實質工作內容。員工的工作職責要和僱主的業務範疇相適宜。 時代
在變,行業在變, 僱主的需要也在變。 某個職位過去行業內普遍不要求本科學歷,
但隨著業務廣度的拓展, 複雜程度的增加, 行業內或其領頭羊有可能提高對職務的普
遍學歷要求。

總體上來說,衡量 一個職務是否專業化,決定性的指標不是職務的高低, 也不是責任
的輕重,更不是看薪水的多少。 最關鍵是看所履行的職責是否牽涉到高度專業化知識
的理論和實踐應用。 CEO或總經理的職務很高,責任也很重, 薪水也很多,但CEO和
總經理並不是申請H-1B的好職務。H-1B是給專才的。 總裁們很多是怪才,通才,但不
一定是專才。總裁不一定要完成四年的本科培訓, 如比爾蓋茨, Facebook老闆Mark
Elliot Zuckerberg。此外, 藝術體育類的職業通常不適合H-1B申請, 因為, 藝術家
大多數靠靈感,體育靠素質和底子,如果培養的話,大多要從從年少時就開始,不特別
依賴常規四年的本科教育。普通商品的銷售或一般服務的 經紀和藍領的工作一般也不
適合H-1B申請。 在工程類的職業里, 工程師(Engineer)的名頭很適合H-1B申請;
技工(Technician )的名頭通常不適合H-1B申請,除非是特種技工或重點實驗室的技
工。

下面, 我結合一些移民上訴庭(AAO)的判例和本人的執業經歷,分析六種職業在申請
H-1B申請時如何做到名實兼顧,名至實歸,有效地避開或應對移民局的質疑。

1. 護士
一般地,護士不是申請H-1B的好名頭,因為在美國,成為一個護士的最低門檻是兩年的
專科(Associate Degree)教育, 不一定非要四年的本科教育。 但是,護士長 (
Supervising Nurse),Nursing Team Leader, Extensive Care Nurse, 和一些技術性
很強的護士, 有可能通過舉證和據理力爭來獲得批准。 舉證的部分包括:詳盡的職務
描述,包括時間分配比例,所用的儀器和技能, 需要的專業分析和判斷 , 專家意見
(專業技術和訓練課程的必要性分析),僱主的用工歷史,其它可比僱主的雇傭標準
等。

根據過往AAO的判例, Medical Technologist, Medical Research Assistant,
Physician』s Assistant 等名頭也獲得過H-1B的批准。

2. 網站設計師
曾幾何時, 網站設計是一種非常專業化的工作, 但現在, 由於互聯網配套產業越來
越發達,網站設計 變得越來越簡單,網站設計人員的年齡越來越年輕化。Website
Developer不再是非常適合H-1B申請的名頭了。 如果執意要用Website Designer 來申
請的話, 僱主應該加上一些複雜的程序分析語言。 例如「analyze, develop, and
program internet-based applications, using C++, Java, HTML, and XML. 「 此
外,Graphic Designer 可能比Website Developer 更適合H-1B申請。用Computer
specialist 來申請H-1B也一定要突出工作要用到複雜的數據分析管理,系統設計,程
序軟體等。

3. 部門總監/經理
位高權重不一定就可以申請到H-1B。 只有技術性含量較高,對專業技能要求很強的部
門經理,才適合申請H-1B。 通常地,工程部門的經理, 財務部門經理, 法律部門的
經理一般都是適合H-1B的。 道理在於, 工程部門的經理一般都由工程師提升,部門主
管在提升之前是專業人士, 提升以後理應更是。 但是,銷售主管就未必。 銷售主管
在提升之前是銷售員,就不是特別專業的工作,所以提升以後也不一定是專業的。

AAO有判例說,製造部門的主管在提升之前,有可能是一般的製造業工人,即 藍領,提
升的原因,也許是工作賣力, 也許是人際關係好, 也許是組織能力強, 但不見得一
定是專業能力有多高或多強。 提升以後,只是管的人多了,並不一定會有多複雜和專
業性的工作。所以,AAO否決了該H-1B申請。但如果是複雜產品(如high-tech, semi
conductor 等) 的研發製造, 有可能用到複雜的知識,技能和工具,申請H-1B 還是有
可能的。 哪怕是售後服務經理,如果銷售的產品技術含量高, 你必須對產品開發生產
流程高度了解, 以應對客戶複雜的問題和諮詢, 這樣的話,售後服務經理的H-1B申請
也是有把握的。 如果用主管名頭來申請, 一定要遞交公司的業務流程圖和組織結構圖
。 額外說明業務的複雜程度, 該職務管轄下的專業人士,其日常工作要應用到的複雜
專業知識和判斷。該職務通常有專業人士提升。 過去僱主的招聘相同職務清一色都要
求至少本科。大公司的部門主管,管的人財物較多,職責較為複雜,包裝起來容易。
小公司的主管相對來說要申請H-1B就難得多。 小公司如有高科技 (hightech,
semiconductor 等)業務,或者有會計 、建築設計、財務管理等業務, 職務中一定要
多加專業工作的描述。

4. 翻譯 (Translator/interpreter)
一般意義上的翻譯,不管是口譯還是筆譯,是同傳還是段譯,都不是申請H-1B的好名頭
。只有技術類的翻譯(technical translator)除外。 技術類翻譯包括:法律翻譯,
醫學翻譯,工程翻譯,財務翻譯,商務談判翻譯,行業性會議同聲傳譯,國際機構或外
交事務翻譯 等等。 移民局認為,如果翻譯僅僅需要的是語言的嫻熟,這無法達到H-1B
的要求。 因為很多人成長過程中自然而然就嫻熟掌握了多種語言,不見得一定非要經
過本科教育。何況,美國也很少見翻譯專業的本科學位。 只有翻譯的內容(subject
matter)是非常專業化的領域, 翻譯人員才有可能需要除語言外專門的培訓。 所以用
翻譯一職申請H-1B,一定不要強調語言要求本身,而是要強調翻譯客體內容的複雜性和
專業性。 必要時,可以遞交一些翻譯樣本供移民官參考。

5. 針灸師 (Acupuncturist)
在美國,針灸師是要持牌上崗的。 沒有牌照,根本就無從申請H-1B。 有了牌照,還要
看該州的牌照發放條件。 如果本科或同等學歷是申請牌照的要求之一, 那麼, 該H-
1B申請就有可能。 有些州對學歷要求規定得比較寬泛模糊,或者根本就沒有學歷要求
。 在這種情況下,申請者一定要遞交材料來確立行業內的通常招工標準。材料包括:
專家意見,僱主招聘記錄, 同類業者的招聘習慣,職責的專業化複雜性說明等。 你
可以有選擇性地遞交有利於你的材料。 本人曾代理過很多州的針灸師申請H-1B,很多
案子都需要經額外組織材料或者補充材料才得以批准。

6. 營運專才 (Business Operations Specialist)
雖然打著專才的名頭,卻有「此地無白銀三百兩」的嫌疑,很容易招致移民官盤查。
曾有一個營運專才的H-1B申請, 僱主是一個語言培訓機構,只有8個員工。 H-1B受益
人從頂尖大學經濟學畢業,時薪19美元。 主要負責中文培訓項目的開發和推廣。 案子
遞交不久,就被移民局要求補充材料證明該職位的專業性。要求補充的材料洋洋洒洒有
36項之多。 僱主相應地補充了公司的發展計劃書,項目計劃書,公司組織結構圖,關
聯公司關係圖,業務流線圖,公司圖片,招生簡章,該職務詳盡的職責描述和時間分配
;公司其它職位的職責和學歷要求,學歷專家意見,行業專家意見,受益人過去的經歷
證明,員工薪資記錄和僱主支付能力說明,同類僱主的招聘告示,DOL的標準職務描述
和要求,AAO的判例討論,聯邦法院判例的討論。 補充材料后該申請不久即獲得批准。

在過去的十多年裡, 我們律師事務所每年都成功代理數百例H-1B申請。 其中不乏公
司小薪水低的案例。 公司規模小開業時間短都不要緊,只要公司業務有相當的技術
含量,職責儘可能地複雜化,技能要求專業化, 小公司的H-1B照樣會在專業律師的有
效代理下獲得批准。 我們曾經幫助過一個人的會計師事務所,剛開張的建築設計事務
所和幾個人合夥的投資顧問公司成功的申請過H-1B。 2012年度的H-1B申請在即,如果
您有H-1B專業性方面的問題,歡迎來電諮詢。

本文作者張大欽律師是張哲瑞律師事務所洛杉磯辦公室的負責人。 他從美國楊百翰大
學獲得法律博士學位。 是美國移民律師協會會員。 有美國紐約州, 猶他州以及中國
的律師資格。 在過去七年裡,曾代理了數百個EB1, NIW, PERM 移民申請和非常多的H-
1B, L1A申請。 您可以把簡歷發給張律師作免費評估: dzhang@hooyou.com Tel: 1-
800-230-7040 ext 40



張哲瑞聯合律師事務所十多位律師為廣大客戶提供關於移民和非移民簽證的全方位服務,
特別是國家利益豁免(NIW), 傑出人才(EB-1), 勞工證(PERM), H-1B 和 I-485方面的
專案設計服務。在過去的十四年中我們已為數千客戶成功申請綠卡。客戶可與本所律師
在矽谷、紐約、洛杉磯、芝加哥、休斯頓和奧斯汀的辦公室約見面談,具體詳情,請訪
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