如何面對日益增加的H-1B REF的問題

馮凈律師


在2010年美國移民律師年度會議上，很多律師經歷了與我們事務所類似的狀況—-H-1B
RFE的激增。尤其是加州處理中心，發放了大量的H-1B RFE。有的律師甚至說，加州處
理中心在H-1b申請的處理上達到「荒謬地嚴厲」的地步。然而，根據移民局的統計信息
，提交到加州處理中心的H-1B案件中只有17%的案件被要求補充材料，而提交到佛蒙特
處理中心的H-1B案件中有20%要求補充材料。這一數字與我們的經歷正好完全相反。

移民局在2010年1月8日發布的新的H-1B指導文件毫無疑問是造成H-1B RFE激增的原因之
一。該指導文件試圖在使用何種標準和文件來決定雇傭關係的存在方面建立一個明確標
准。但是，該文件事實上大大限制了第三方外包工作，諮詢公司，個體經營企業所有者
，和代理公司的H-1B申請。在審理H-1B 申請時，移民局使用普通法原則和最高法院決
定所提供的案例來定義雇傭關係。依據普通法，在確定僱主資格時，僱主是否有權利控
制僱員的工作時間，工作地點，和工作職能是關鍵。這與僱主是否事實上實施控制不同
。然而，在實踐中，移民局很大部分依賴於僱主是否事實上控制僱員的工作來決定僱主
的控制權，以此來確定H-1B的有效雇傭關係。這樣的審理標準大大增加了第三方外包工
作，諮詢公司，個體經營企業所有者，和代理公司所申請的H-1B 的難度。同時這也是
這幾類僱主申請的H-1B RFE增加的原因。

那麼我們應如何應對H-1B RFE激增的情況呢？是否第三方外包工作，諮詢公司，個體經
營企業所有者，和代理公司完全喪失了支持H-1B申請的權利呢？以下一些經驗值得我們
借鑒：
1. 在雇傭關係開始時就準備好雇傭合同並確保其清楚表明僱主的控制權
2. 為了證明僱主的控制權，請著重注意僱主發放工資，僱主對僱員進行日常行政管
理，僱主提供設備和工具，以及僱主對僱員進行直接審核
3. 如果H-1B申請無法避免「諮詢」的性質，尤其需要準備下列文件：雇傭合同，與
僱主與其客戶之間的合同，證明僱主能夠控制僱員的來自客戶的證明信，僱主對僱員的
審核以及工資發放的權力
4. 在準備H-1B申請文件時，儘力回答可能出現的RFE的問題。用回應RFE的方式來准
備H-1B的初始提交文件。
5. H-1B延期並不一定比第一次申請H-1B容易。應該像準備初始申請一樣準備H-1B延
期申請。

另外，移民局在2010 年8月3日發布了最新的H-1B簽證信息。截至2010年7月30日，移民
局報告使用了27，300個常規名額和11，600個留給美國碩士學位或以上的名額。每年，
H-1B有65，000個常規名額和20，000個留給美國碩士學位或以上的名額。由於經濟困境
，以現在的速度，我們認為H-1B名額可能會用到2011年3月。

*馮凈律師是張哲瑞聯合律師事務所（www.hooyou.com）紐約辦公室的律師。她在職業/
商業移民方面經驗豐富，並有很多NIW，EB-1，H-1B和PERM的成功辦案記錄。馮律師在
聖約翰大學法學院獲得LLM學位。她的聯繫方式：jfeng@hooyou.com



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