為什麼有法律卻沒有秩序――中國轉型時期的社會秩序分析

蔣立山

　　原載《法學雜誌》2005年第4期

　　「標題註釋」2005年6月，北京市法學會召開「和諧社會法制論壇」，本文是作者向論壇提交的論文《邁向和諧社會的法律路線圖》的一部分，略有修改。

　　「作者簡介」蔣立山，中國政法大學副教授，法學博士。（北京100088）

　　制定了大量法律，卻無法形成相應的法律秩序，這已經成為中國轉型時期社會秩序的一個重要特徵。

　　改革開放以來，中國已經制定了大量的法律，每年都會有一批新的法律法規出台。目前，全國人大及其常委會制定的法律包括法律性文件共有300多件，國務院制定的行政法規有800多件，地方人大及其常委會制定的地方性法規近8000件，部門規章、地方政府規章多達30000多件（註：李林：《全球化背景下的中國立法發展》，載《學習與探索》1998年第1期。）。從禁止市民在公共場所隨地吐痰到政府對有限自然資源的行政許可，從農村村民實行自治管理到對生產者的產品質量實行法律監督，各式各樣的法律法規覆蓋了社會生活的方方面面。然而，法律實施的效果不理想，法律秩序的狀況不盡如人意。

　　中國社會在某種程度上，在許多方面，都正處於有法律卻無秩序的階段。社會學家把它稱為「失范」，政治學家叫它為「不穩定」，更中性的、遮掩性的說法是「轉型時期」。這是一個令世人困惑、法學家們同樣困惑的問題。在一些民眾看來，在中國搞法治真是太難了。有人乾脆說，在中國搞法治，沒戲！一些法學家表現出了同樣悲觀，他們認為，中國制定了那麼多的法律，能起到什麼作用呢？法治是否適合中國國情呢？中國在法治理念的設計上是否存在著什麼問題？種種困惑與疑慮，皆源於如何解讀中國的轉型秩序。

　　一、從理論層面解釋「為什麼有法律無秩序」

　　解讀中國的轉型秩序，既涉及到理論層面的分析，又涉及到對中國轉型秩序特殊性的把握。讓我們先從理論層面的分析說起。

　　從理論層面解讀中國的轉型秩序，其要點在於把握法律制度與法律秩序的區別，特別是制度形成與秩序形成的區別。總的來說，制度形成只是秩序形成的前提條件和起始階段，它並不意味著秩序的必然形成。在制度形成階段與秩序形成階段，存在著時間因素、社會資源、形成機制、利益衝突方式和衝突終結方式等多方面的區別。筆者大致概括為以下六個方面。

　　（一）法律制度與法律秩序的差別在於時間，法律的制定是時間在先的，而秩序的形成是后至的。這裡所說的秩序是狹義的，是指在制定了法律之後，法律所預期出現的那種秩序。與之相應，還有一種廣義上的秩序，即包含前法律秩序在內的各種規則秩序。法律制定在先，秩序形成在後，這是一種時間上的先後關係。問題是，這個時間有多長？雖然難以提出一個合理的時間標準，但是，如果秩序形成的后至期太長了，如果已經制定出來的法律很長時期里無法形成秩序，秩序的形成就從「后至」變成為「滯后」，一系列的社會問題會隨之出現。

　　在法律制度形成之後，法律秩序何時形成取決於諸多因素。一方面，制度的制定者可能需要為制度的實施設定一個準備期。它既可以為社會各方提供一個心理和行為方式的調整適應過程，也可以為法律實施者充分籌集相關資源留出時間。另一方面，即使法律制度進入實施階段，也不意味著預期的法律秩序會隨之出現，它取決於法律實施方與法律遵守方之間實際的行為互動是否出現，以及這種行為互動的性質呈良性狀態或惡性狀態。總之，在法律制度形成與秩序形成之間，人們很容易觀察到一個時間的界限。

　　（二）與制度的形成和法律的生效不同，秩序的形成是一個無期限的資源耗費的過程。制定法律也需要耗費社會資源，但這經常表現為有期限的活動。雖然許多立法也曠日持久，但終究有完成或終止的一天。法律一旦頒布生效，立法階段的資源耗費就告停止，法律進入了秩序形成的階段。後者標誌著新一輪的社會資源耗費過程。從理論上說，秩序形成階段的資源耗費是無期限的，包括耗費人力資源、財政資源、社會動員能力等多種資源。特別是在社會轉型、新舊行為模式轉換的時期，穩定的和良性的新型行為模式未能普遍建立，需要不斷地注入社會資源來糾正舊的行為模式。故而，轉型秩序對資源的耗費是最巨大的。一旦社會資源支持出現不足或糾正不力、舊的行為模式故態複發的狀況，秩序維持就會出現問題。

　　（三）法律制度是可以建構的，法律秩序（良性秩序）卻是生長出來的，後者是一個更加緩慢和複雜的過程。生長或生成的概念，揭示了事物內在的某種節律、環節或過程，以及對「土壤環境」的特殊需要。從歷史上看，習慣法時代過渡到成文法時代，標誌著法律制度從演進史向建構史的初步轉折。以法律信仰為例，在立法階段，實際涉及的是法學家的法律信仰。這種信仰可以是通過長期職業經歷形成的，是已經獲得的信念的轉化；也可以是從外部移植過來的，甚至是「一夜間」形成的東西。比如在上世紀60年代，在非洲民族獨立解放運動中，由於國際形勢的變化，歐洲殖民體系迅速崩潰，一些非洲殖民地迅速獲得獨立，其速度之快，使得獨立的政治法律準備工作帶有極大的倉促性。許多新獨立國家的憲法就是簡單照搬宗主國的法律在一夜之間制定出來的。雖然法律制定出來了，但法律所預期的秩序的真正建立，卻又經過了很長時間，其中也有許多曲折。法律秩序的形成，尤其是一種良性秩序（區別於強制秩序或表面化的秩序）的形成，涉及到千千萬萬個社會成員的信仰問題。這種信仰的形成需要時間，需要法律運作所產生的實際效果，並使法律實效轉化為公民對法律的內心確認。這是一個外在無形、醞釀萌發的社會心理過程，最終使法律制度轉化為千千萬萬個社會成員所願意遵循的行為習慣。

　　（四）制度形成階段的利益衝突是儀式化的（註：儀式化衝突或儀式化格鬥，原是社會生物學里的一個術語。原意是表達生物個體間的衝突，並不都是殊死搏鬥性的，而經常是藉助恐嚇的姿態、聲音、表情等非格鬥的手段進行，並以此確定相互間的勝負。參見（德）伊梅爾曼，馬祖禮等譯：《行為學導論》，南開大學出版社，第160頁。本文借用此術語，是表達立法階段的利益衝突，特別是在立法機關內部進行的利益表達衝突，是以法定手段進行的，如投票、發表不同意見等等。）、制度化的，因而也是制度限度內的、可控制的衝突，秩序形成階段的利益衝突是真實性的，往往也具有不可控的性質。這使得秩序形成階段的阻力往往大得多。立法階段的利益衝突是體制化的、以委託代理方式進行的，秩序形成階段的利益衝突可以是體制化的，也可能是非體制化的，並且是利益關係人直接參与的。所謂體制化的衝突，是以體制和制度認可的方式進行的利益衝突，如通過建議等形式進行的合法的利益表達，人大代表在法律草案審議時的不同觀點交鋒，甚至是投反對票，等等。立法所涉及的利益相關人不可能都親身在場為自己的利益申辯，一般是通過法定委託人進行的，是一場不同的利益委託人之間的「儀式化的利益衝突」。既然是利益委託人之間的衝突，利益衝突往往不關切身利益，利益衝突又必須以法律認可的方式進行，成敗問題就相對超然了一些，對選民能夠有所交代就行。總而言之，制度形成階段的衝突是可控的。相比之下，秩序形成階段的利益衝突，就更具真實性了，處理不好，也容易具有不可控的性質。

　　（五）制度形成階段的矛盾終結方式是制度化的和合法的，秩序形成階段的矛盾後果有可能是非法的和非秩序化的。人大立法以多數人原則為最終的矛盾解決方式，這是世界各國的普遍通行的作法。秩序形成階段的矛盾解決，可以是以守法或法院強制判決為終結，也可以是以法律無力實施或法律普遍違背所造成的非秩序方式為結果。

　　（六）制度形成主要是受正式規則支配的，秩序形成則既受正式制度規則的支配，也受非正式制度規則的支配。在立法階段，正式的制度規則是起主要作用的，雖然也有所謂「潛規則」的存在並起作用，但它們是隱蔽性的，而非公開的。秩序的形成則公開地受到正式制度規則與非正式的制度規則的雙重支配。前者如正式的法律、法規，後者如當地習慣、習俗和特定環境中的約定俗成。在社會常態時期，正式制度規則與非正式的制度規則，雙方的差別與衝突並不明顯，受它們共同影響的秩序也相對平穩。在社會轉型時期，正式制度規則的變化十分劇烈與頻繁，而非正式制度規則的變化要相對緩慢，兩者之間的差別與矛盾會加大，秩序的內在衝突就容易變得十分嚴重。

　　二、實踐層面的解讀

　　以上幾方面大致從理論層面上說明了「為什麼有法律卻可能無秩序」，這是問題的一個方面。從中國社會轉型的具體過程看，有法律卻無秩序的情況，還可以得到以下三個方面的具體說明。

　　首先，問題的上升速度與力度大於對問題的治理速度與力度。如果用圖表形式描述中國的轉型秩序，我們可以把法律秩序定義為社會問題曲線與治理曲線的疊加結果。先畫一條轉型時期的社會問題曲線，它可以視為是犯罪、信訪、群體性事件及各種其它違法問題的總和，然後再畫一條對問題的治理效果曲線。如果治理曲線低於社會問題曲線，就表示社會秩序存在問題。

　　具體說，有兩種情況。一種是在社會問題曲線相對平緩的情況下，社會治理曲線下降，低於社會問題曲線，說明社會治理存在問題，社會秩序會出現不穩定局面。另一種情況是，在社會問題曲線上升的情況下，社會治理曲線的提升速度趕不上社會問題曲線，社會秩序也會出現不良狀況。中國當前的轉型秩序就屬於后一種情況。

　　我們可以把自上世紀80年代以來的中國社會確定為當下中國社會轉型期的開始，把2050年中國可望進入中等發達程度社會作為轉型期的結束，目前的中國社會正處於矛盾的上升階段。具體表現為，一方面，作為各種矛盾原因的諸多問題因素正在迅速大量湧現，如經濟發展進入人均GDP 的關鍵階段，開始出現不穩定的因素，城市化進程快速展開，龐大的流動人口對社會秩序的各個方面造成的管理壓力，城市社會步入高風險時期，自然環境出現惡化。另一方面，作為直接表徵法律秩序的各種指標在急劇惡化，如犯罪率的攀升、信訪案件數量急劇上升、群體性事件大量湧現等等。

　　社會問題糾紛上升速度過快，既有上述社會轉型本身的原因，也有很大一部分原因出自政策和法律的不合理。從社會政策原因看，整個90年代，出於對「發展是硬道理」觀念的偏差理解，我國普遍陷入了GDP 崇拜的狂潮中，各級政府熱衷於本地區的經濟發展，疏於公共服務，使得公共服務的主要受益者――低收入階層的利益失去了保障。據劉國光介紹，世界衛生組織曾把中國列為衛生資源分配最不公平的國家之一，教育經費佔GDP 比重在世界各文明國家排名居后，尤其義務教育供應不足，致使相當多老百姓沒有基本能力進入勞動市場，被排斥在現代化進程之外（註：劉國光：《進一步重視社會公平問題》，載《經濟參考報》2005年4月21日。）。政策和法律方面的缺失及壓制，已經邊緣化的工人和農民階層呈「散沙」狀態，他們在政策和法律的制定中，缺乏自己的代言人，正當和有效的利益表達途徑嚴重不足。在利益受到侵犯的時候，只能以事後的群體性事件如信訪、罷工等消極的方式表達心愿。

　　李斯特曾經說過一句名言：「最好的社會政策是最好的刑事政策」。人們有理由認為，犯罪是一種社會現象。雖然庫茲涅茨提出了轉型時期社會分配差距「先惡化、后改善」的理論，但是，他也認為，現實中有一些因素能夠抵消收入分配差距的擴大，從而使收入不平等的狀況由惡化向逐步緩和轉變。他首先提到的，就是法律干預和政治決策，如遺產稅、累進所得稅制和救濟法的實施（註：丁任重、陳志舟、顧文軍：《「倒U 假說」與我國轉型期收入差距》，載《經濟學家》2003年第6期。）。推而廣之，如果社會政策到位的話，轉型時期的社會矛盾上升勢頭也是有可能平抑或遏制的。部分國家和地區的經驗也證明了這一點。遺憾的是，轉型時期的中國沒有能夠做到這一點。

　　轉型時期的中國，不僅出現社會治理效能不足、趕不上社會問題產生的局面，而且還出現了治理效能一度下降的情況。從體制背景看，由於中國快速引進了市場機制，特別是國外跨國公司、外資企業等進入中國，湧現出一大批高收入階層。受國家財政方面的影響，社會問題治理的主要力量――國家官員隊伍包括執法司法隊伍長時間陷於相對低薪狀態，造成普遍的激勵不足和隊伍腐敗，優秀人才大量流失，大大影響了執法隊伍的效能。這種現象在19世紀美國進入工業革命高潮階段時也曾出現，形成所謂「二流政府」的局面。由於國際環境的不同，中國面臨的情況只能更嚴重。

　　當社會矛盾糾紛處於快速上升而治理能力卻未能及時有效提升，甚至出現下降的局面時，如果用圖表表示的話，兩種曲線之間就會出現一個差距，表明相當數量的問題和矛盾得不到有效治理。

　　此外，有法律無秩序的另一個原因，同樣也是非常重要的，與立法本身的情況有關。立法上導致法律不能良好實施的因素很多，如立法過於向強勢集團的利益傾斜，忽視了社會民眾。立法部門之間的利益紛爭，使立法打架現象很多。

　　筆者想另外提出一個觀點，用以解釋我國法律的實效問題，並試圖把它概括為「立法距離說」。大意是，自近代以來，我國立法，一直面臨著與外部世界的巨大的制度差距以及由此產生的自身尷尬局面。在歷屆立法者面前，一個比較一致的看法是，在複雜的中國現實面前，在進步與落後、文明與愚昧、合理與不合理的矛盾現實面前，法律無疑地應該更多體現和代表前者，代表進步，代表文明與合理的一面，並且要推進這種文明、進步與合理的社會早日來臨，這是法律的演變方向，也是中國社會的應有方向。由此得出的結論是，法律不僅不能遷就落後，而且要起到改變現實，改造社會的作用，要充當社會改造的工具。這樣一來，在法律層面上，外部世界與中國的差距轉化成為了法律與社會的差距，轉化成了立法的期待目標與國內現實之間的距離。然而，由於完全理想性的制度立場與國內現狀之間的距離過大，法律又不能無視國情的現實，立法者既無法完全從國內的現狀出發制定法律，也無法從國外製度的立場出發立法，只能在兩者之間尋求一種所謂的平衡與相對中間地帶。其結果是，制定出來的法律既不完全符合理想化的制度標準，又在某種程度上脫離了中國現實的土壤，與兩者之間都有距離。這也使得立法者總是受到兩方面的攻擊――極端國情論者攻擊法律不合乎中國國情，理想主義者攻擊立法依然落後。

　　中國轉型時期的社會問題曲線與治理曲線疊加的示意圖（注意：社會問題曲線與治理曲線之間的空白處即A 、B 兩點之間的距離表示一些問題未得到有效治理的程度）

　　中國立法者的最大智慧，既不是尋求最先進的制度設計，也不是尋求最合國情的改革方案，而是尋找平衡，立法者總是在引入西方制度與保留中國傳統或照顧中國現實之間尋求一種相對較好的平衡點。由於立法必然要充當「以外國法改造中國法，以法律改造社會」的角色，它只能是精英導向的，與社會民眾的現實覺悟狀況與行為習慣有距離。中國的許多法律，從其制定之時起，就註定是無法完全實現的。

　　總之，轉型時期的上述情況，使得中國社會現階段呈現某種程度的「有法律無秩序」的現象，法律秩序現實地呈現出惡化趨勢，至少在某些領域和方面是如此。

世界上沒有哪個國家的法律是超遷於社會、經濟、技術的進步的，所以法律相對於防率秩序的滯后是正常的。
問題是：法律是幹什麼用的？誰制定的法律？為什麼要制定法律？法律的制定者代表誰的利益？如果這些問題清楚了，恐怕也就明白了法律和法律秩序的時間差大小的原因了。
所以感覺作者是理論的東西讀多了，還沒有看到實際是怎麼回事。

在中國的現實是, 執政者首先就是最無視法律和社會秩序的群體, 以中國幾千年上行下效的封建歷史, 難道不容易找到解決的辦法嗎?