劉昌松：故意殺人罪為何變成流氓罪

2012年06月30日08:41新京報[微博]劉昌松
劉昌松 律師

原題：「流氓罪重現」並非法律「耍流氓」

南京建鄴法院近日判決了一起「流氓罪」的案件，被告人趙大猛在1996年參與聚眾鬥毆，導致一死一傷，去年清網時才投案自首。法院認為，趙大猛的犯罪行為發生在1996年，而廢除了「流氓罪」的現行刑法是1997年修訂后頒布實施的，按「從舊兼從輕」的原則，趙大猛的行為應按1979年老刑法定罪量刑。（6月29日《揚子晚報》）

流氓罪「重現」，許多人對法院如此判決很不理解，紛紛質疑：流氓罪已被廢止了15年，一個已走入歷史的罪名，有必要再翻出來嗎？有人甚至諷刺這是法律在「耍流氓」。

其實，就法言法，建鄴法院的判決並無不妥。隨著新刑法的實施，舊刑法的效力即行廢止，但這隻意味著自生效之日起發生的行為不再適用舊刑法，而不意味著舊刑法在任何情況下都失去了效力。在處理過去的行為時，由於只能要求行為人遵守當時的法律，而不能要求他遵守未來的法律，因此，追究過去的行為，一般應適用過去的刑法，只有當新刑法規定為無罪或處罰較輕時，才適用新刑法，這就是所謂的「從舊兼從輕」原則。

該案在公眾中引起巨大的反響，應該說與流氓罪的淵源有關。流氓罪在舊刑法時代，在司法實踐中適用得過泛過濫，隨意性太大，使得該罪在業內業外廣受詬病，被指責為頭號「口袋罪」。尤其是1983年嚴打時，全國人大常委會出台了一個決定，將流氓罪的最高刑提升到了死刑。於是，不少社會混混，可能只有搶幾包煙、打幾次人的行為，放在現在，也就治安處罰一下，在當時卻被判處了重刑。拿著名的牛玉強案為例，牛玉強曾持械搶了一頂軍帽，砸過幾塊玻璃、打了一名青年、盜竊兩把菜刀，即被判處死緩。

現行刑法將舊刑法的「流氓罪」分解為聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪等5罪后，廢除了流氓罪。現行刑法293條第2款規定，聚眾鬥毆致人重傷、死亡的，應分別按故意傷害罪、故意殺人罪處罰。而這裡的致人重傷、死亡，無論是故意還是過失所致，都一律按故意傷害罪、故意殺人罪處罰。這在理論上稱為法律擬制。

本案中趙大猛恰恰就是夥同另外三人聚眾鬥毆，致一人死亡，按新刑法應按故意殺人罪處罰。而刑法規定故意殺人的，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；罪行較輕的，也應在3年以上10年以下判處。因此，致人死亡型的聚眾鬥毆行為，新法明顯重於舊法的流氓罪。按有利於被告人的從舊兼從輕原則，南京建鄴法院以舊刑法規定的流氓罪判處，雖然罪名有些彆扭，但在定罪上完全正確