華人夫妻、白人代母，產下一個黑寶寶——代孕過程中的法律問題

華人夫妻、白人代母，產下一個黑寶寶——代孕過程中的法律問題

近日，《紐約郵報》以《我出租了我的子宮，他們差點把我的孩子也帶走了》為標題報道了一件事：一對中國夫婦在爾灣找一名白人女子代孕，生下一對雙胞胎，本來是一件兩全其美的事，但抱回家才發現，其中一名嬰兒是黑人，憤怒的中國夫婦不但要求賠錢，而且威脅把孩子送給別人。

最終，代孕媽媽通過法律途徑要回了自己的孩子。

代孕過程中，法律問題「水很深」，今天我們就來詳細說說這裡頭的陷阱。

1. 代孕的小孩歸誰？

在傳統的代孕方式中，存在「借精產子」或「借腹產子」的手段。也就是有生育能力的夫妻一方與婚外第三人產生性關係，從而得到孩子。在這種情況下，婚姻外的第三人是小孩生物學上的血親，很有可能日後反悔，回頭要求孩子撫養權，那這種情況應該怎麼辦呢？

一般來說，願意把自己精子借給他人代孕的男人，對自己的後代並不會太負責任，也不大會日後去計較撫養權。但出借自己子宮的代孕媽媽就不同了。十月懷胎，也是孕母辛苦的十個月，期待的十個月。在這種母性的本能和孕期荷爾蒙的分泌的相互作用下，孕母往往難以接受自己的孩子一出生就要交與別人的事實，「山高水長，永不相見」。

那如果代孕媽媽反悔代孕合同，不肯交出孩子的撫養權該怎麼辦呢?

如上文所述，「代孕合同」在大陸的法律上是無效的，所以國內受理的代孕糾紛比較少，判決撫養權的歸屬也並不一致。

在2012年廈門的孕母索要撫養權糾紛中，C先生因為妻子無法生育，而通過代孕機構聯繫到孕母為其生下女兒。廈門法庭認定孩子法律意義上的母親，是作為親生母親的孕母，而不是C先生的妻子。法庭為了便於她照顧尚在哺乳期的女兒，判決孕母獲得孩子的撫養權。另外，因為求孕的男方對非婚生子女有撫養義務，判決男方承擔累計64萬人民幣的撫養費。

但在2015年上海的祖父母索要代孕孫子女撫養權的糾紛中，法庭卻判定無「血緣關係」的「撫養母親」獲得孩子的監護權和撫養權。上海市一中院認為，本案中的孩子是陳女士與羅先生結婚後，由羅先生與其他女性以代孕方式生育的子女，屬於締結婚姻關係後夫妻一方的非婚生子女。兩名孩子出生后，一直隨夫婦共同生活近三年之久，羅先生去世后又隨陳女士共同生活達兩年，陳女士與孩子已形成有撫養關係的繼父母子女關係，其權利義務適用《婚姻法》關於父母子女關係的規定。換句話說，上海法院認定求孕的女方也是孩子法律上的母親。

從兩個典型案例可以看出，由於大陸的司法實踐不承認代孕的合法性， 代孕合同無效，求孕夫婦也就沒有合法依據成為孩子的父母。法院會以孩子的生物學意義上的父母為法律上的父母。簡單來講，精子和卵子是誰的，誰就是小孩的父母。

但是，如果求孕夫妻一方被認定為孩子的父親或母親，另一方也可以以繼父/母的身份與孩子建立關係，和另一方共同享有孩子的撫養權。

而且，如果孕母生下孩子后，耍賴不肯交出孩子。那即使委託夫妻將她告上法庭，也沒用，反而需要向孕母支付孩子成人前的撫養費。當然天下沒有免費的午餐，孕母不能騙了代孕費、得了孩子、還賺了撫養費。根據中國合同法的相關規定，合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還。也就是說，孕母因為代孕合同無效，本來就應當把代孕費返還給委託夫婦。而如果代孕母親強佔孩子，她獲得的代孕酬金就屬於不當得利，更應該被要求返還了。換句話說，孕母反悔就只能得到撫養費。

在現實生活中，萬一代孕母親把代孕酬金揮霍一空，那是不是就可以直接賴賬不還呢？答案是否定的。即使法院查明她確實無力償還欠債，法院也只會裁定暫時中止執行其財產，在她有財產後，還是會隨時恢復執行。

2.代孕可能涉及的刑事犯罪

●遺棄罪

代孕出生的小孩如果有健康問題，或者代孕期間尋求代孕的夫婦離婚了，導致生下來的小孩沒人撫養怎麼辦？如上文所述，從代孕者和代孕需求者都有撫養義務，如果他們都不要小孩，都構成遺棄罪。《中華人民共和國刑法》第二百六十一條規定，對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

●非法行醫罪

因為《醫療機構管理條例》和《人類輔助生殖技術服務管理辦法》等法律法規的嚴令禁止醫務人員實施任何形式的代孕技術，所以參與代孕的醫務人員或涉嫌非法行醫罪。非法行醫罪是指無醫生執業資格從事診療活動，包括醫師超出其註冊的執業範圍的行醫活動。根據《刑法》第336條規定，犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金，嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。

●拐賣婦女兒童罪

代孕一旦成功，代孕者生產了嬰兒后，委託代孕者就會一手交錢，一手交人。其實質是一種嬰兒買賣或人口交易活動。這種以出賣為目的，收買、販賣兒童的行為，觸犯《中華人民共和國刑法》的拐賣婦女兒童罪，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

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