司法獨立是指獨立於誰

「依法治國」四字在任何沒有政治問責的國家都是天大的笑話。

中共所謂「依法治國」的空頭支票已經開了不知道多少次了，但是直到今天都還有人相信。四中全會以後媒體上又是一片「法治的春天來了」的叫聲（也許可以簡稱為叫春）。

曾多次寫文章論證法治與現有政治制度在邏輯上的不相容性，對這個問題早已審美疲勞。但是看到這麼多人還在繼續替當局畫法治的大餅，不得以只好重操舊業。首先簡單地總結一下文獻中的主要觀點：

第一， 法治需要立法者自身的可問責性（accountability)。如果翻開刑法，滿篇都是「尋釁滋事罪」，「煽動顛覆罪」，「分裂國家罪」這些定義模糊的無賴條款，又沒辦法通過選舉程序罷免立法者，請問法治還有什麼意義？按我的理解，中共所謂的法治，不就是再多抓幾個「尋釁滋事」的政治犯么？或者再多弄幾個嫖客上央視認罪？

第二， 法治也需要執法者的可問責性。法律里有一個「殺人犯法」的條款，並不代表死了人偵查機關會認真取證，也不代表檢控機關會發起公訴。就演算法律本身再完備，沒有選舉，你有什麼辦法懲罰那些不辦案、辦錯案的公安？靠上訪么？光是玩忽職守還好說，如果罪犯和偵查機關、檢控機關有利益關係（行賄聽說過吧），請問你指望誰去送他們上法庭？如果犯法的是執法人員本身（比如城管打死小販，拆遷隊輾死業主，武警打死抗議者），行政機關有什麼動機去執法？那不等於打自己的臉？

上面這兩點實在是太顯而易見，完全不需要任何政治學基礎知識。如果哪個專家學者連這些都不明白，不是裝瘋賣傻是什麼呢？

還有一點不那麼容易明白，需要再廢點筆墨。經常看到有人提這樣一個觀點：「法治國家的法官並非選舉產生，恰恰是為了避免民意對司法的影響，所以法治和民主沒什麼關係。」

這個觀點的問題到底出在哪？很多反駁者都沒有說到點子上。我的答案可能有點出乎意料：法官其實是整個法律體系里權力比重很低的一個環節。為什麼這麼說呢？很簡單：法官沒有單邊行動的權力！這一點非常重要：即使一個法官再想整死一個人，如果沒有人起訴這個人或者申請對他的調查，法官自己是毫無辦法的。相比之下，行政機關對公民的權力要大得多，雖然他們要依賴法院來給一個人判刑，但是即使沒有法院許可，他們也可以利用行政資源去騷擾、調查、釣魚執法、或者找小毛病暫時拘禁一個人。也就是說，行政機關有單邊行動懲罰一個人的能力，而法院沒有。所以，只要行政機關不亂抓人，即使法院缺少問責，也不一定有災難性的後果。法官最多是受賄放走壞人，卻沒有辦法單方面迫害好人。

至於西方國家的法官為什麼不是民選？原因當然很多，但最重要的只有一個，就是為了讓他們獨立於行政機關。因為把一個人判刑（尤其是在死刑還未廢除的國家）是天大的事，那麼出於一種對公權力的保守原則，就需要給判刑一個較高的門檻。怎麼提高門檻呢？政治學中的方法就是增加「否決門」(vetogates)。只有行政機關和法院同時認可，一個人才能進監獄；而只要一方不同意（行政機關不起訴或者法院不判），這個人就是自由的。要讓兩個否決門起到提高門檻的效果，當然就需要給他們不同的政治動機。法官非民選的真正原因，是因為已經有了一個民選的、更加有權力的否決門與之制衡。

也就是說，所謂司法獨立的真正內含，是獨立於行政機關，而不是獨立於民意，因為行政機關（而非民意）才是送人進監獄的另一個決定因素。只不過在西方國家，行政機關恰好是服從民意的，尤其是受競選周期影響，其決定往往會隨民意變化而變化。那麼為了讓法院獨立於行政機關，也就不得不讓它同時獨立於民意。如果兩個否決門都受選舉政治影響，他們的決定就會傾向於一致，因而就起不到保護嫌疑人的保守主義效果。

但是如果把這種獨立於民意的司法觀移植到專制國家就很可笑了。專制國家的行政機關本來就不服從於民意，計生辦、拆遷辦、城管大隊……應有盡有。法院當然也更不是民選的，於是正好和行政機關不謀而合。也就是說，司法獨立於民意，在民主國家也許有制衡行政機關的價值，在專制國家起到的正好是反作用，促成了行政、司法在迫害人權上的共謀。

每次有了什麼有爭議的刑事案件（最典型的如夏俊峰案），總有「理中客」跳出來讓大家冷靜，不要讓民意影響司法。且不說民意在中國有沒有能力影響司法，這種論調的最可笑之處在於民意如果真的影響了判決，不是恰恰起到了限制公權力的作用？難道司法獨立的目的不是為了制衡政府，反倒是為了配合政府？

所以說，在現有政治制度下，司法根本不可能是獨立的，因為法官、公訴人、刑偵人員，都服務於一個上司，就是黨。沒有不同的職業動機，怎麼可能相互獨立？如果某個案件民意洶湧，真的能影響到其中一個分支的決定，也許反而能讓他們稍微有點制衡。

最後再分享一個小知識，其實西方國家的法官也並非都不是民選的。事實上美國有22個州都採用選舉方式產生部分上訴法官或州最高法院法官。雖然法官和行政機關都由選舉產生，對司法決定的中立性有一定的風險，但是再怎麼說也比二者都不經過選舉要好。同樣是司法不獨立，可問責的不獨立比不可問責的不獨立也要強上百倍了。