讀柯華慶的「勞資關係平衡的三種路徑」有感

《中華人民共和國勞動合同法》自2007年6月29日通過，自2008年1月1日起實施。2008年下半年正趕上國際金融危機爆發，中國進出口貿易萎縮，大量的出口型企業訂單減少，企業停工停產甚至倒閉。對於中國企業倒閉和經濟下行，主流經濟學界和法學界所找出的原因是不同的。

以張五常為代表的經濟學家猛烈炮轟《勞動合同法》，認為《勞動合同法》的實施是災難性的，《勞動合同法》的意圖是幫助窮人，但實際結果恰恰相反。據張五常的說法，廣東省的省長認為，政府的政策應該考慮到員工、僱主與政府本身的利益，但《勞動合同法》對這三方面都有損害。經濟下滑嚴重的東莞市政府向中央及廣東省政府建議，放緩《勞動合同法》的實施力度。

法學界，特別是勞動法專家則力挺《勞動合同法》的價值，將中國經濟不景氣的原因歸結為國際金融危機和原材料價格上漲、人民幣升值和勞動力成本上升等多方面因素的影響，而《勞動合同法》的影響非常小，所以仍然堅持毫不動搖地實施《勞動合同法》，保護勞動者的合法權益。

倒閉的企業和以外向型經濟為主的東莞市和廣東省對《勞動合同法》的反對順理成章，因為《勞動合同法》確實對於他們的利益構成威脅，這也是該法的預期目標之一。正是因為改革開放以來在「讓一部分人、一部分地區先富起來」的政策下，勞動者的保護太弱了，我們現在要實現「消除剝削，消除兩極分化，最終實現共同富裕」的目標，《勞動合同法》重拳出擊，以國家意志的形式來保護勞動者的合法權益。《勞動合同法》第1條明確規定：「為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係，制定本法。」，儘管我們強調「構建和發展和諧穩定的勞動關係」，但「保護勞動者的合法權益」肯定是其核心價值。作為勞資關係的另一方勞動者是沉默的羔羊，在這場爭論中沒有聲音或者即使有聲音我們也聽不到。法學家與經濟學家的爭論中，張五常以契約自由為本，而法學家以積極干預勞資關係保障勞動者的權利自居。經濟學家經常以實證研究為主，似乎「自發的秩序」就是正當的，「存在的就是合理的」。法學是規範科學，試圖規範和改造社會，堅持「保護勞動者的合法權利」也無可厚非。在這場學術爭論中，法學界處於劣勢，因為法學家固然可以以「為權利而鬥爭」自居，但不能回答經濟學家提出的該法不僅僅損害了僱主的利益，而且實際上也損害了勞動者的利益，也就是法學家「為權利而鬥爭」的結果是損害了勞動者的權利，「有好心無好報」。要理解為什麼會出現這樣的情況，我們必須探究勞資關係的實質。

勞資關係是社會關係的一種，而且在現代社會居於核心地位。恩格斯曾經說過：「資本和勞動的關係，是我們現代全部社會體系所以旋轉的軸心。」勞資關係緊張則整個社會關係緊張，勞資關係和諧則意味著整個社會和諧。我們必須從社會關係的本性來看待勞資關係。

社會不只是單個人的加總，而是人與人之間的合作，合作最根本的特徵就是會達到1+1=3的效果，也就是說，社會最根本的特徵是它能積聚比單個人所獲取的財富之和更多的財富，我們把這增加的1叫做合作剩餘。如果我們不能從社會交往中得到比自己獨處更多的東西，我們完全可以脫離社會選擇去過魯賓遜式的生活。合作常常是由不計其數的交易來實現的，正是由於交易促進了分工，分工促進了更多的交易，從交易中獲得豐厚的回報又促進更細的分工，通過不斷的交易與分工機制，人類社會創造了巨大的合作剩餘，以至於現在的人們離開社會簡直無法生活。社會的基礎是合作，但是合作不是社會的全部。人與人之間要想實現合作必須要對多出來的1的分配達成協議。如果兩人不能達成協議，造成1+1仍然等於2而達不到3的效果，這是非合作狀態，一種沒有得到有效組織的社會狀態。對於怎麼分配多出來的合作剩餘1，每人的期望值是不一樣的。每個人都想得到完整的1或者多分得一點，但這是不可能的，因為另一方一般不同意，這就導致社會的另一面——合作中的衝突。現實社會中對合作剩餘1的分配由雙方的談判力決定。契約關係是社會關係的基本單位。契約關係表面看來是一對一的關係，而實質是一對多和多對多的關係。有效的社會制度應該通過合理分配合作剩餘化解衝突從而促進合作。

勞資關係是能夠產生合作剩餘的合作關係，資本與勞動力的自願結合能夠產生比僅僅資本和僅僅勞動力更多的財富，否則，它們沒有必要結合在一起。勞動合同的勞方與資方之間的關係也是多對多的關係。勞資雙方之間處於討價還價博弈之中。至少有兩個因素使得資方在討價還價中處於絕對的優勢地位。首先，資方人數遠遠少於勞方人數，資方在面對勞方時的選擇範圍非常之大，正是這一關係決定了在勞動合同中對合作剩餘的分割上，資方處於絕對優勢地位。另一方面，勞方需要通過取得生活資料，也就是說，勞方除了勞動力之外一無所有，而資方無此後顧之憂，資方會利用這種優勢來攫取合作剩餘中的大部分。在自由勞動市場上，資本家的談判力遠遠強於工人的談判力，資本家幾乎得到合作剩餘的全部，因而出現對合作剩餘的分配存在極大不公正。此時，儘管工人仍然「自願」為資本家打工，但這種「自願」是相對於「不自願」時境況進一步惡化時的無奈選擇，也就是說，相比不打工而言，打工要好一些。但是相對於資本家的所得，工人是不自願的。此時儘管有合作，但是這種合作是無奈之下的合作，是充滿火藥味的合作，是敵視的合作，表現為階級的衝突，可以說人與人之間的合作性幾乎消失。如果勞動者相對於企業主來說比較少，而且勞動者無生存壓力，勞動者也可能處於優勢地位，例如，一些著名的CEO就是如此，但這種情況比較少。所以在一般的勞資關係中，勞資雙方對於合作剩餘的分配處於極度不平等狀態。表面看來，勞資雙方的合同是自由的，但這種自由僅僅是形式自由，而無實質自由。我們必須認識到，自由是對權利的訴求，現實中的我們每個人在實現自由時，不能利用自己的優勢地位攫取合作剩餘的大部分，侵犯相對方的實質自由，而應該將自己的自由建立在相對方的自由友好協作上。如果社會中的人們普遍利用自己的優勢談判地位侵犯對方的實質自由，就構成由所有人組成的國家所選擇的干預形式自由的理由。這種干預的正當性是毫無疑問的，正像形式自由的主張者要求保護他們的形式自由一樣合理。

對於勞資關係有兩種極端的看法非常有害，一種是把勞資關係看成衝突關係，是階級與階級的對抗，沒有看到勞方與資方只要能夠自願建立勞資關係，不管這種自願有時候多麼無奈，就說明勞資關係是一種合作關係。另一種是把勞資關係看成無利益之爭的合作關係或者和諧關係，忽視勞資雙方對於合作剩餘分配上的衝突。真實的勞資關係是合作基礎上的衝突，合作是基礎，衝突是第二位的。如果沒有合作，也就沒有勞資關係。我們通過法律規範勞資關係的基礎必須建立在勞資關係是合作的前提上。

基於實效主義法學，強調對於合作剩餘分配的公正性是為了更好地服務於合作雙方，即，這種合作不只是一次性的，而是重複性的；不是無奈的，而是和諧的；不是短期的，而是可持續的。問題不在於是否應該對勞資關係進行干預，而在於干預的實際效果。實現形式自由的干預方式相對容易，只需守夜人即可。而實現實質自由的干預方式需要科學設計，需要社會工程師，工程師必須精通實證科學，否則事與願違。

怎麼解決勞資雙方對合作剩餘分配上的不公平呢？世界各國的法律制度不外乎三種。第一種是建立社會保障制度。勞動者不勞動也能夠維持最基本的生存，可以免於在勞資討價還價中處於非常不平等的地位。對於社會保障制度必須歷史性地來看，因為社會保障基金來自於國民，「羊毛出在羊群身上」，社會保障只可能在社會財富增長到一定階段才可能實現，社會保障的範圍和水平也應該與經濟水平同步。如果相對於經濟發展水平，社會保障範圍過於廣泛和保障水平過高，人們就不願意工作，社會財富就會縮水，最終侵犯到實際勞動者的利益。

第二種是集體談判制度，由勞動者自發組成工會來對抗資方。單個的勞動者在資方面前沒有討價還價能力，按照集體行動的邏輯，無組織的很多勞動者也不會增加談判力。如果勞動者組成工會，工會就具有與資方相對平等的討價還價能力，這就是西方發達國家的集體談判(Collective Bargaining)制度，就是我們經常所說的勞工法（Labor Law），以《工會法》和相關的集體談判制度為核心。我國的集體談判制度相對比較弱，而以集體協商(Collective Negotiation)代替，集體協商與集體談判的最大不同在於是否容許退出機制，也就是工人有沒有罷工權。資本主義發展初期對於工人結社組成工會和罷工都施以很大限制。在美國，直到1935年富蘭克林·羅斯福總統實行「新政」,美國國會通過了《全國勞工關係法》，也就是《瓦格納法》，罷工權在美國才得到正式確認。從此，政府在勞資談判中保持中立，工人可以自由組織工會、集體談判、設置糾察，僱主也可通過解僱等手段，雙方展開平等的討價還價博弈。通過討價還價博弈分析發現，個體討價還價與集體討價還價對於合作剩餘的分配不同。在個體討價還價中，工人幾乎在合作剩餘中得不到什麼。配置罷工權的集體討價還價使得合作剩餘的分配相對公平。所以罷工權僅僅是討價還價的權力。人們常常把罷工權與罷工混為一談，實際上罷工權與實際的罷工不同，罷工的威懾與實際的罷工也不相同。罷工權是討價還價的權力，有利於工人在合作剩餘中分得更多。罷工是合作的失敗，不是好事。是罷工的威懾而不是罷工本身使得合作剩餘的公平分配得以實現。有罷工權並不一定意味著就有罷工，因為罷工對於勞資雙方都是損失，並非勞資雙方的理性選擇；沒有罷工權也不意味著就沒有罷工，我國就沒有罷工權，但是近年來這種群體性事件比較多。不管是在美國，還是其他發達資本主義國家，罷工權的行使都有很多嚴格的限制，以免工會不理性行使罷工權導致利益受損。因為罷工真正發生時，對於資方和勞方都是極大的損失，而且罷工還有外部性，對於他人和國家也是損失，所以沒有哪一個國家的法律鼓勵罷工。我國應該從實效主義出發，以設置罷工權但儘可能少或者沒有實際的罷工為目標，罷工權的配置能夠使國家對罷工處於合法的控制之下，合理配置罷工權會實現中國的長治久安。

最後一種方法是通過法律來規範個體勞動合同關係，就像我國的《勞動合同法》及相關法律一樣。這一部分法律制度在英美法中被稱為雇傭法（Employment Law）。該方法相當於通過國家意志來幫助弱勢的勞動者，使勞動者在討價還價中處於與資方相對平等的地位。例如，規定最低工資標準，勞動合同採取書面形式，規定勞動時間和勞動條件，超時及節假日工資加倍制度，以及勞動相關福利等等。這種由第三者來幫助勞動者的方法不失為一種解決勞資關係不平衡的手段，但是這種方法有效的前提在於作為第三方的國家在立法時需要知道勞資雙方的合作剩餘信息。這些信息對於勞資雙方來說可能是共同知識，但是立法者可能不知道，即使調查也很難知道，因為勞資雙方都有激勵傳遞虛假信息。這一點在我國可能特別突出，因為我國地區發展不平衡，大城市已經達到發達資本主義水平，而不發達地區可能還處於農業文明階段。在北京、上海能夠達到的標準，在江西、寧夏可能不行。行業不同，用工特點也不相同，統一的勞動合同法可能對有的行業來說標準過低，而對另一些行業來說又過高。我國從原來幾乎完全站在資方一邊、漠視勞動者的合法權利突然轉到僅僅維護勞動者的權利是一種矯枉過正，如此導致的後果是很嚴重的，可能會事與願違，也就是說，本來想保護勞動者的權益，結果卻害了勞動者。原因在於如此的保護可能使得勞資雙方失去合作的基礎，工廠倒閉，工人失業。具體表現有兩個方面：首先，相對於發展階段來說，過高的勞動標準使得資方的投資無利可圖。一種情況是如果這樣的勞動合同能夠成立，不只是資方不能分享得到合作剩餘1的那一部分，而且資方還要把自己的那一部分給勞動者，資方明顯虧本，不符合合同訂立時最基本的雙贏精神。另一種情況是儘管資方能夠分享合作剩餘1的那一部分，但分享太少，從而使得該法具有非常明顯的傾向性，僅僅成為保護勞動者權益的法律，並不符合立法的中立原則，也就是「手心手背都是肉」原則。手心上的肉比手背上的肉要多一些，我們把勞動者當手心，立法時站在勞動者一邊也無可厚非，但問題在於結果是不是如此。因為投資本身是有風險的，過低的利潤率會導致投資退出市場，全國人民都想當工人，結果都成不了工人。其次，在全球背景下，投資有一個平均利潤率，我國的勞動合同法可以使得資本的利潤率稍微低於平均利潤率，因為資本遷移的成本較大，原有資本不會外流，但是不可能吸引到新的外資進入。如果在我國投資的利潤率遠遠低於國際平均利潤率，資本肯定會外流，因為其他國家希望資本家去「剝削」和「壓迫」他們，資本家不願意「剝削」和「壓迫」我國人民，結果是我國人民的利益受損。所以，我們要想使得對於個體勞動合同的規制達到不瓦解勞資合作的基礎，必須研究全球資本的平均利潤率，研究不同地區、不同行業的合作剩餘情況，使得我們所制定的勞動合同法對合作剩餘的分配正好在全球平均利潤率或者稍微高一點，這裡既能夠吸引外資也能夠實現保護勞動者。

我們應該研究三種解決勞動者弱勢方法的適用範圍，盡量避免其過猶不及的狀態發生。社會保障制度是對勞動者基本權利的最後的保護，但應該與經濟發展階段同步，否則人們都不想工作。集體談判制度能夠有效解決勞動者權益保護問題，因為勞資雙方更可能知道他們之間的合作剩餘，但是我們要儘可能避免工會罷工和工會的政治傾向。另外，集體談判制度適用的範圍也很有限，只適用於標準化的工業生產領域，對於用工靈活性和福利個性化的現代科技產業難以適用。以高科技為主導產業的加利福尼亞州的勞工法市場不大，而更多採取靈活的個體合同，遵循合同的最重要精神自由和誠信。對個體勞動合同規制的雇傭制度的優點在於規範勞動合同，使得對於勞動者權益的保護有法可依，但是不能過於提高勞動條件和勞動福利標準，因為結果可能適得其反。要想雇傭法具有實際效果，應該更多的實證研究，使得勞動合同法的立法具有針對性和實效性。

我們非常贊同通過立法來保護勞動者，但是立法者和法學家最常犯的錯誤是不了解現實情況，不懂得實證，結果事與願違。我們可以改變世界，但一定首先知道世界怎樣，否則我們的改造可能改糟，而不是改良。我們應該提倡從實證到規範的立法思路，因為這樣才能達到實效，而實效是檢驗一切制度的最終標準。

附記：《改革內參》2010年第36期發表《勞資關係平衡的三種路徑》，該文被遼寧省總工會幾位主席關注，部分內容被中國發行量最大的工人期刊《當代工人》2011年第5期「主席視線」欄目以《罷工權不等於罷工》發表。