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關於《南海仲裁案》管轄權的裁定違反一般法理和仲裁基本原則的闡述 (四)

作者:sugela  於 2016-8-1 00:21 發表於 最熱鬧的華人社交網路--貝殼村

作者分類:時事|通用分類:熱點雜談|已有13評論

關鍵詞:基本原則, 管轄權, 南海

         《南海仲裁案》管轄權的裁定違反一般法理和仲裁基本原則的闡述 
                                                           四
     背離《海洋公約》的立約精神和宗旨

  《海洋法公約》並不是一個盡善盡美,毫無瑕疵的國際條約,而是一百多個聯合國成員經過談判爭吵最終不得不妥協的產物。正因為如此,安理會除美國之外其他中,英,法,俄 四個對國際法院的判決執行擁有否決權的常任理事國都對《公約》第298條的一款
或多款(強制管轄機制)先後作出排除性的保留聲明。美國是絕無僅有的奇葩--- 自1994年簽字后至今,22年都過去了,其國會都不批准對其生效,—————僅此,美利堅合眾國國會足可去申請吉尼斯國際法史上世界之最紀錄的獎項矣

   無論如何,《海洋法公約》是人類有史以來第一部較全面系統地對地球上海洋資源和各國的海洋權利與義務作規範調整的成文條約。是第一個各國同意以和平的方式解決一切與海洋有關爭議的多邊契約。160個國家有條件的同意接受該條約的規範和約束。標誌著各國朝向海洋文明的努力和合作又邁進一步。

反觀一個海洋專屬經濟區面積全世界最大,是中國的同類面積三倍有餘的國家,一個軍艦遊戈於世界海洋在時間上和浬數上最長,排水噸位總量上最大的國家,一個自稱並要求別國對國際法要遵守但又五次動用否決權否決安理會對國際法院判決生效執行,使其成為 聯合國有史以來唯一國際法院判決不能執行的案例的國家,居然自己遊離,置身於160個國家加入的《海洋法公約》建立的海洋制度之外,獨自保留其「行動自由」,顯然使其他國家處於完全不公平的地位。僅此就不難看出國際條約在其國際交往中所處的可有可無,毫不受到重視的輕微地位,更不用說尊重了。同時也說明了批准《海洋法公約》生效不是最大程度上符合美國的國家利益,可見其搖唇鼓舌,巧言令色的外交政策背後的實質。 這從另外的角度也說明國際社會現實中《海洋法條約》規範範圍不是沒有局限性的。至少對美國,朝鮮,伊朗這三個非締約國是沒有約束力的。
 
 正是由於妥協,條約》有些條款定義模糊。或者根本沒有作必要的定義。當 一旦發生爭議,各當事方不可避免地選擇對其有利的解釋。當然也給了對某爭議有管轄權的國際法院的法官們或者依《公約》有仲裁權的仲裁員們更大的自由裁量權的空間。顯然,這不是締約國的初衷和《公約》追求的宗旨。

比如《公約》121條第1款對島的簡單定義是:「島嶼是四面環水並在高潮時高於水面的自然形成的陸地區域」。根據字面上判斷,只要符合1,四面環水;2高潮時高於水面,3,自然形成,4,是陸地區域這四個條件,就可稱為島嶼。 根據第2款:" 除第 3 款另有規定外,島嶼的領海、毗連區、專屬經濟區和大陸架應按照 本公約適用於其他陸地領土的規定加以確定" 日本就是依此將高潮時只有兩塊露出水面時不到一平方米的岩礁————沖之鳥作為「島」而於2008年向聯合國申請其專屬經濟區的主張。當然,與其毗鄰的周邊國家認為它只是岩礁,反對的理由是,它只不過是第 3 款  規定的兩塊「不能維持人類居住或其本身的經濟生活的岩礁」,不是島嶼。因為 根據《公約》121條第3款:  Rocks which cannot sustain human habitation or economic life of their own shall have no exclusive economic zone or continental shelf. 不能維持人類居住或其本身的經濟生活的岩礁,不應有專屬經濟區或大陸 架。" 所以,只能有十二海里的領海面積。顯然,如果《公約》本身對「嶼」和「岩礁」作出定義,就不會有上述和本次「菲律賓以其作為解釋爭端的借口」的情形發生。

我相信,在《仲裁》案中,仲裁庭對上述條約的模糊性和分歧的存在是清楚的。當然也不會不清楚海岸線多島嶼國家專屬經濟區的劃定基於島,礁的定義,它們之間存在著導致確定專屬經濟區權利的有無和權利所及的地理邊界因果關係。對中菲這種海岸相向的國家來說,專屬經濟區的劃定等同海洋邊界的劃定。鑒於對任何在所有權爭議的範圍內的地形作出定義必然引起受其定義確定的海洋邊界發生變化。 由此或者涉及於此的任何因素而引發的爭端,無疑屬於《公約》第二九八條「適用第二節「任擇性例外」規定:
「A,關於劃定海洋邊界的第十五條、第七十四條,第八十三條在解釋或適用上的爭端。」而對這一爭端的強制管轄權已被當事國於2006年的保留聲明中排除了。

我特別注意到《裁決摘要》的表述:「298 條規定了締約 國可以通過聲明激活的進一步的對強製程序的例外性規定,包括涉及(a)海洋劃界;(b) 6 歷史性海灣和所有權;(c)法律執行活動和(d)軍事活動。通過 2006 年 8 月 25 日的聲 明,中國激活了全部這些任擇性例外。」此處極其籠統地,簡單地說第一款 第( a)項 第一目的海洋劃界。而顯然故意地不提及其中對案件管轄權極為重要的關於「任何爭端如果必然涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領土的主權或其 他權利有關的任何尚未解決的爭端」的規定,這很難用「」來解釋而只能推定是「故意」的疏忽。因為仲裁員的職業判斷力和專業知識的邏輯性要求他們不能有這樣的「疏忽」。法學界人士應當注意到這樣的細節。

對於:仲裁庭認為」審議這些限制和例外的適用性可能取決於菲律賓訴求的某些實體部分」從而將沒有管轄權的反對意見當作「不具有完全初步的性質」,「並據此裁定擁有部分管轄權」的裁定,顛倒了程序,生造出「不具有完全初步的性質」,顯然不能苟同。這種近乎獨斷的做法在國際法院的實踐中實屬罕見。

值得注意的是《公約》第十五條與第七十四條在表述上的不同。
 
 第十五條 海岸相向或相鄰國家間領海界限的劃定 只有一句自然段落:

「如果兩國海岸彼此相向或相鄰,兩國中任何一國在彼此沒有相反協議的情形下, 均無權將其領海伸延至一條其每一點都同測算兩國中每一國領海寬度的基線上最 近各點距離相等的中間線以外。但如因歷史性所有權或其他特殊情況而有必要按 照與上述規定不同的方法劃定兩國領海的界限,則不適用上述規定」。

但是,對 第七十四條 海岸相向或相鄰國家間專屬經濟區界限的劃定 卻用四款分別來進行表述:

 「 1. 海岸相向或相鄰的國家間專屬經濟區的界限,應在國際法院規約第三十八 條所指國際法的基礎上以協議劃定,以便得到公平解決。
 2. 有關國家如在合理期間內未能達成任何協議,應訴諸第十五部分所規定的程序。
 3. 在達成第 1 款規定的協議以前,有關各國應基於諒解和合作精神,盡一切 努力作出實際性的臨時安排,並在此過渡期間內,不危害或阻礙最後協議的達成。 這種安排應不妨害最後界限的劃定。
 4. 如果有關國家間存在現行有效的協定,關於劃定專屬經濟區界限的問題, 應按照該協定的規定加以決定「

 在這一條款中,」協議」兩字被多次提到。同時規定:「在國際法院規約第三十八條所指國際法的基礎上以協議劃定。雖然第(2)款規定「如在合理期間內未能達成任何協議,應訴諸第十五部分所規定的程序。」但第十五部分第二八七條「 程序的選擇」3款又明確規定.「締約國如為有效聲明所未包括的爭端的一方,應視為已接受附件七所規定的仲裁。」 換言之,如果締約國是「有效聲明所包括的爭端」一方,那麼,就應視接受附件七所規定的仲裁。」由此說明 《公約》在不同條款中,特別在強制程序中對選擇作出「排他性」的規定,體現締約國立約時遵循「契約必須合意」以及「承認和尊重國家主權(包括司法管轄權)不可侵犯」的國際法基本原則。最重要的是:強制程序的適用是受第二節「任擇性例外」所約束的,排除了強制管轄權與國家主權發生衝突的顧慮。

那麼,上述國際法院規約第三十八條又是什麼內容呢
              第三十八條

 一.法院對於陳訴各項爭端,應依國際法裁判之,裁判時應適用: 

  (子)不論普通或特別國際協約,確立訴訟當事國明白承認之規條者。 

  (丑)國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者。 

  (寅)一般法律原則為文明各國所承認者。 

  (卯)在第五十九條規定之下,司法判例及各國權威最高之公法學家學說,作為確定法律原則之補助資料者。 

 二,前項規定不妨礙法院經當事國同意本"公允及善良"原則裁判案件之權。 」


  第三十八條的內容其實就是所謂的國際法淵源。其第一款第一項就是當事國明白承認

之規條的國際協約」。明白承認」是該項的要件。 明白承認」當然就不包括「反

對,保留,聲明排除」等表述和行為。可見,不顧當事國事前與事後都一直聲明排除強制

管轄權還強行適用管轄權的粗魯做法,不僅明顯《公約》規定相抵觸,而且違背《公

約》一再重複的「協議」的立約精神,而海洋法條約》開宗明義第一條就是「本著以互

諒解和合作的精神解決與海洋法有關的一切問題的願望'。


結束語:司法,准司法管轄權的問題是實體程序啟動之前必須解決的法律問題,也是由

於法律衝突和反致而常常受到抗辯挑戰其合法地位的問題。當法庭管轄權受到抗辯質疑

時由該法庭作出裁決,是現行 國際法院規約。我對它的公正性表示懷疑。因為在這一

形下,法庭已事實上成為新的爭議的當事方。由當事一方作出裁決,其公正性很大程

上受到法庭法官和裁判員的道德準則影響。國際法院的法庭組成形式和人數上的制

衡性就公正性來說比幾個人組成的仲裁庭稍為合理些。但同樣無法得到制約機制的保

障。為更加公正起見,是否可以考慮法庭管轄權的爭議由臨時組成的法庭裁決?並有必

要修改現行的規約和相關條款。同時,任何國家,包括中國在內,向聯合國提交保留聲

明時務必詳細列明事項,範圍,時效,及解釋權等, 應考慮對有關的國際條約的保留

與於更換,重新提交聲明。此外,鑒於情勢變遷,聯合國有關委員會也應當不時地對有

關條約通過重新談判和專題會議進行修改,完善。



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後記:本人剛看到報道:本文第一部分提到的《西班牙訴加拿大案》的法官之一,科羅馬先生對《南案》仲裁的看法與本人不謀而合,甚為欣慰。@

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1,綜合媒體7月16日報道,科羅馬(Judge Abdul Gadire Koroma)是知名國際法專家,曾出任獅子山駐聯合國大使和聯合國國際法委員會主席。在1973年至1982年舉行的聯合國第三次海洋法會議上,他擔任非洲代表團團長——就是在這個歷經9年、有160多個國家參與的國際會議上,《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)得以產生。

針對南海仲裁案的所謂裁決,科羅馬向記者分析,根據《公約》,強制性仲裁及其他強製程序均應嚴格建立在當事國同意的基礎上。南海仲裁案是菲律賓單方面提起的,中國作為當事方並未同意將該爭端訴諸強制性仲裁,因此南海仲裁庭的審理和裁決都是無效的。

  另外,《公約》明文規定可將一些爭端的強制仲裁程序排除在外,主權國家有權作出選擇並就此作出聲明。仲裁庭在對管轄權和實體問題做出判斷之前,必須充分考慮主權國家的立場。也就是說,南海仲裁庭必須首先保證其管轄權不存在任何疑問,才能進入實體問題審理,否則裁決不可能有效。


2,菲律賓 《馬尼拉公報》轉載《新華》三十餘名法學專家對仲裁案看法的報道及菲網民評論:

http://www.mb.com.ph/intl-experts-question-proceedings-of-south-china-sea-arbitration/


馬尼拉公報成立於1900年。是菲律賓最早發行的報紙,也是遠東第二早英文報紙。

Manila Bulletin Publishing Corporation (the 「Company」) was incorporated in the Philippines on February 2, 1900.  Its principal office is located at Manila Bulletin Bldg., Muralla corner Recoletos Sts., Intramuros, Manila.  It is the first newspaper company in the Philippines to go public.  As of date, it is the oldest newspaper published in the country and the second oldest English newspaper in the Far East.  


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發表評論 評論 (13 個評論)

回復 舌尖上的世界 2016-8-1 04:11
終於寫完了?

中國人,才很多啊!

可惜都浪費了。
回復 sugela 2016-8-1 04:29
舌尖上的世界: 終於寫完了?

中國人,才很多啊!

可惜都浪費了。
我告訴你一個好消息,你做的唯一一件沒有浪費時間的事就是你耐心地隔一天就跑來這裡看完我這四篇文章。            
同時我又告訴你一個不幸的消息,我唯一浪費時間和做無聊的事就是告訴你上面的消息。      

如果你還要浪費我的時間,我將告訴你更多不幸的消息。!!!        
回復 舌尖上的世界 2016-8-1 04:58
sugela: 我告訴你一個好消息,你做的唯一一件沒有浪費時間的事就是你耐心地隔一天就跑來這裡看完我這四篇文章。             
同時我又告訴你一個不幸的消息,我唯
中國人,火氣也不小啊!
回復 往事並不如煙 2016-8-1 05:03
字體太小了~
回復 sugela 2016-8-1 05:15
往事並不如煙: 字體太小了~
如煙兄,謝謝提醒,字體現在行嗎?
回復 沁霈 2016-8-1 06:49
我也看到了有關這個國際法專家言論的報道。哈哈,這叫英雄所見略同啊!
回復 sugela 2016-8-1 09:44
沁霈: 我也看到了有關這個國際法專家言論的報道。哈哈,這叫英雄所見略同啊!
謝謝沁霈君來訪和評論。

Judge Abdul Gadire Koroma ,1977 to 1994年擔任聯合國大會第六屆法律委員會主席。1994年至2012年是連任兩屆18年任職於國際法院的資深法官。對海洋法有很深造詣和建樹。《海洋法公約》的許多主要條款都是他參與談判闡述的結果。是《公約》的簽字人。

更多資料:http://www.icj-cij.org/court/index.php?p1=1&p2=2&p3=1&judge=4
回復 法道濟 2016-8-1 12:22
舌尖上的世界: 中國人,火氣也不小啊!
誤會啦,大家都是一家人,蘇兄一貫溫文爾雅,他是行家裡手,不要計較。
回復 法道濟 2016-8-1 12:24
sugela: 我告訴你一個好消息,你做的唯一一件沒有浪費時間的事就是你耐心地隔一天就跑來這裡看完我這四篇文章。             
同時我又告訴你一個不幸的消息,我唯
蘇兄別介意,舌尖兄也沒什麼惡意,他是個直爽的人
回復 往事並不如煙 2016-8-1 16:24
sugela: 如煙兄,謝謝提醒,字體現在行嗎?
正常了,真長知識。謝謝啊~

祝好~
回復 sugela 2016-8-1 21:28
法道濟: 蘇兄別介意,舌尖兄也沒什麼惡意,他是個直爽的人
謝謝法兄。此人唐突無禮,連尊重他人的起碼禮貌都沒有。上文我沒理他,他好像要用
騷擾他人的方法來引起對他的注意。遺憾。
回復 sugela 2016-8-1 21:29
往事並不如煙: 正常了,真長知識。謝謝啊~

祝好~
同好,謝謝
回復 sugela 2016-8-2 04:11
舌尖上的世界: 中國人,火氣也不小啊!
你沒看到上面我在笑你嗎? 再來一個

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