倍可親

謝盛友:艾未未面對的法律

作者:謝盛友  於 2011-4-7 05:02 發表於 最熱鬧的華人社交網路--貝殼村

通用分類:熱點雜談|已有53評論

謝盛友:艾未未面對的法律



《人民日報》麾下的《環球時報》星期三(2011年4月6日)首次就艾未未被拘押發表社論,該社論說, 艾 未未是近年來十分活躍的「行為藝術家」,也常被稱「前衛藝術家」,是中國社會的特立獨行者。他反藝術傳統,喜歡出「驚人之語」和「驚人之舉」,也喜歡在 「法律的邊緣」活動,做一些普通人搞不太清楚「算不演演算法律上出格」的事。4月1日他出境取道香港去台灣,有報道稱他「手續不全」,具體情況不詳。由於艾未 未喜歡我行我素,經常干「別人不敢幹」的事,而且他的身邊聚集了一些類似的人,他本人大概清楚,他很多時候離中國法律的紅線不遠,或許他喜歡這樣的感覺。 客觀說,在如何對待他這樣的人的問題上,中國社會的經驗並不多,法律的判例也不多。但只要艾未未不斷「往前沖」,他有一天「觸線」是很可能的事。

但是,該社論沒有說,艾未未觸犯了中華人民共和國哪條法律。


國 際著名法學者古斯塔夫•拉德布魯赫(Gustav Radbruch 1878-1949)先後擔任過德國國民議會憲法制定委員會委員和司法部長,負責起草《保衛共和國法》、《關於陪審員和陪審法官補償法》、《關於婦女任司 法官與職業法官特准法》、《德意志通用刑法典草案》等。

法的3種價值

根據 拉德布魯赫的看法,法的最高目的或價值數目限定在3種:個人主義的價值,超個人主義的價值和超人格的價值 —— 或者說:個人價值、集體價值和作品價值(Werkwert),還可以說:自由(Freiheit)、全體(Gesamtheit)和共同體 (Gemeinschaft)。不過,作為法的可能目的,這3個價值之間是有衝突的。這3 個法的最高價值之間不存在科學上可加以證成的位階。故此,立法者(當然也包括政治家)必須在其中作出抉擇。

1946年,拉德布魯赫在《南 德意志法律家報》(Sueddeutsche Juristen-Zeitung)上發表《法律的不法與超法律的法》(Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht)一文,當時引起巨大的反響,這篇文章不僅僅非常清晰地確立了,拉德布魯赫新獲取的立足點,而且更主要的是,該文為當時的司法審判,提供了一個 當下可實際操作的解決(眾多疑難案件的)辦法。其內容大體可作如下概括:在法律的不法與雖內容不正當但仍屬有效的法律這兩種情況之間,劃出一條截然分明的 界限,是不可能的,但最大限度明晰地作出另外一種劃界還是有可能的:凡正義根本不被追求的地方,凡構成正義之核心的平等在實在法制定過程中有意地不被承認 的地方,法律不僅僅是「非正確法」,它甚至根本上就缺乏法的性質(Rechtscharakter,法的資格)。因為我們只能把法,也包括實在法,定義為 不過是這樣一種制度和規定,即依其本義,它們註定是要為正義服務的。按照這個標準衡量,納粹法的所有部分,都從來沒有達到過有效法的莊嚴地步。

五分鐘法哲學

拉德布魯赫的精粹短篇《五分鐘法哲學》(Fünf Minuten Rechtsphilosophie,這篇文章當時曾在電台上播放過而影響廣泛)比較集中概括地反映了他的思考。

第一分鐘:對 軍人而言,命令就是命令。對法律職業人來說,法律就是法律。然而,當軍人懂得命令的目的在於犯罪或違法時,他有義務和權利中止服從;但自從大約一百年前最 后一批自然法學者從法學家群體中消逝以來,法律職業人就再也認識不到法律的效力和臣服法律的相同例外。法律之有效,只因為它是法律;而且,只要在一般情況 下有權力來貫徹執行的話,它就是法律。對法律及其效力持上述觀點(我們稱之為實證主義學說),使法律職業人連同整個民族均無自衛能力,來抵抗如此專橫、如 此殘暴、如此罪惡的法律。(作者按:此處指希特勒統治的「第三帝國」法律)它們最終把法與強權等同起來:哪裡有強權,哪裡就有法。

第二分鐘:有 人想以下一句話來補充或取代上述的一段話:凡對人民有利的,就是法。這意謂著:任性、背約、違法,只要對人民有利,就是法。這實際上是說:掌握國家權力者 自認為對社會有益的事,獨裁者每一次的突發奇想和喜怒無常的脾性,沒有法律和判決的懲罰,對病弱者的非法謀殺,如此等等都是法。還可能意味著:統治者的自 私自利被當作為公共利益看待。故此,將法與臆造的或杜撰的人民利益相提並論,就把法治國家變成了一個不法國家(Unrechtsstaat)。不,不是必 須聲稱,所有對人民有利的,都是法;毋寧相反:僅僅是法的東西,才是對人民有利的。

第三分鐘:法 意圖趨向正義。正義不過是指:不管是誰,一視同仁。如果謀殺政治對手的行為被推崇,謀殺異類的行為被願求,以相同的行為對待自己志同道合之人,而處以最殘 忍、最羞辱的刑罰時,這既不是正義,也不是法。一旦法律有意拒絕去趨向正義,譬如根據任性承認和否認人權,那麼這樣的法律就缺乏有效性,人民對此就不承擔 服從的義務,法律職業人也就必須鼓起勇氣,否定這些法律具有法的本性。

第四分鐘:的 確,除了正義,公共利益也是法的一個目標。的確,法律,即便惡法也還總有某種價值 —— 對法保持懷疑的價值。的確,人的不完善性不會總能將法的三種價值即公共利益、法的安定性、正義和諧地統一起來。故此,人們只能權衡:要麼為了法的安定性而 宣揚惡的法律、有害的法律或不公正的法律有效,要麼因為法的不公正性或危害公共性而否認其有效。必須給整個民族和法學家的意識本身深深打上這樣的烙印:可 能有些法律,其不公正性、公共危害性是如此之大,以至於它們的效力,它們的法的本性必須被否定。

第五分鐘:也 有一些法的基本原則,它們的效力比任何法律規則更強而有力,以至於,一項法律,若與它們相矛盾,就變得無效。人們將這些基本原則稱為自然法或理性法。確 實,它們在具體方面還包含若干疑點,但幾個世紀的努力,已經塑造出了這樣一個穩固的實體,而且廣泛協調地融於所謂人權和公民權宣言之中。至於說它們的某些 方面,也還只能由於有心裡的疑問而保持懷疑。在宗教信仰語言里,相同的思想以聖經的兩句話寫下來。其中一句寫著:應當順從掌握你們權柄的人。另一句寫著: 順從神,不順從人,是應當的 —— 這不只是一個虔誠的願望,而且也是一個有效的法的規則。不過,這兩個聖經語句之間的緊張關係(張力)不能通過第三句話來化解,比方說通過箴言「愷撒的事當 歸給愷撒,神的事當歸給神」來化解,—— 因為這句箴言使人對(神俗)界限表示懷疑。更確切地說:應該訴諸上帝的聲音來解決,而上帝聲音只是面對特殊的情況在個人良心裡向人宣示。

這 就是拉德布魯赫為判斷「法律的不法」所提出的著名公式,人們把它簡稱為「拉德布魯赫公式」(Die Radbruchsche Formel)。後來,德國聯邦憲法法院和聯邦最高法院曾多次利用這一公式來處理涉及對「法律的不法」和「非法」(Nicht-Recht)進行判斷的疑 難案件。

惡法非法

1949年班貝格(Bamberg)地區高級法院判決 案:被告決定擺脫她的丈夫 —— 一個長期服役的德國士兵,因為其丈夫在探親期間向她表達了對希特勒的不滿。1944年,被告向當局告發了其丈夫的言論,並出庭作證,軍事法庭根據納粹政府 1934年和1938年發布的兩部法令,判定該士兵犯有發表煽動性言論罪和危害帝國國防力量罪,處以死刑。經過短時期的囚禁后,他未被處死,又被送往前 線。戰後,被告和軍事法庭的法官被交付審判,檢察官根據 1871年《德國刑法典》第239條,起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。1949年班貝格(Bamberg)地區高級法院在二審中,判定涉案法官無罪,但 被告罪名成立,因為她通過自由選擇,利用納粹法律導致了她丈夫的死亡和監禁,而這些法律「違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感」。

1951年的《哈佛法律評論》報道了這個裁決,此後,該案例對全世界的司法一直產生著重大的影響,這的確應該感謝《法律的不法與超法律的法》,即 「惡法非法」的拉德布魯赫公式:通常情況下法的安定性應居於首位,即便法律不善也不能動搖安定性,但如果安定性與正義的衝突達到了「不能容忍」的程度,法律已經淪為「非正當法」(unrichtiges Recht),法律就必須向正義屈服。

班貝格法院的判決推理與拉德布魯赫公式是一致的。


艾未未到底觸犯了中國哪條法律?


正如該社論所說,艾未未不斷「往前沖」,他有一天「觸線」是很可能的事。的確,艾未未曾經為很多人很多事說話,他為上訪者說話,為三聚氰胺奶粉受害者說話,為汶川地震遇難的小學生說話。現在艾未未不能說話了,我們誰能為艾未未說一句公道話?

面對艾未未不能說話,我仍然堅信,中國肯定有一天會明白「法律的不法」的 「拉德布魯赫公式」,肯定有一天會建立中國憲法法院。

寫於2011年4月6日,德國




高興

感動

同情
5

搞笑

難過
5

拍磚
15

支持
9

鮮花

剛表態過的朋友 (34 人)

發表評論 評論 (53 個評論)

回復 黑山老貓 2011-4-7 07:21
老謝又書生氣了. 我黨一貫是先射箭再畫箭靶的.
回復 gpan1975 2011-4-7 08:55
沒準是偷稅漏稅,或是巨額財產來歷不明。

誰敢說艾的每一分錢都是乾淨的?
回復 紐約桃花 2011-4-7 09:01
現在開始判他經濟罪了,聰明吧,經濟罪就說不清了,因為在政府的法律邊緣里,人人都可能犯經濟罪!
回復 沈默 2011-4-7 09:08
還沒判呢,就開始討論判他的法律依據也太早了吧,難到博主已近知道他是觸犯了哪條法律了?
回復 穿鞋的蜻蜓 2011-4-7 09:14
借洋人之口扯了半天, 不知所云, 就現在這個體制, 什麼法院都是被包養的婊子。
回復 oneweek 2011-4-7 09:22
黑山老貓: 老謝又書生氣了. 我黨一貫是先射箭再畫箭靶的.
正中靶心
回復 ofox 2011-4-7 09:42
就現在這個體制, 什麼法院都是被包養的婊子
回復 light12 2011-4-7 09:49
黑山老貓: 老謝又書生氣了. 我黨一貫是先射箭再畫箭靶的.
「肯定有一天會建立中國憲法法院」就是反黨
回復 insight 2011-4-7 09:57
草泥馬----操你媽  ----------- 學習
http://news.backchina.com/viewnews-135643-gb2312.html
如果此貼的內容是真的,此人就是該消失.黑道白道都會操他.
回復 黑山老貓 2011-4-7 10:07
light12: 「肯定有一天會建立中國憲法法院」就是反黨
  
回復 黑山老貓 2011-4-7 10:10
oneweek: 正中靶心
只要手裡握著印把子, 永遠不會脫靶的.
回復 kissmyass 2011-4-7 10:26
艾未未面對的不是法律,他面對的是擋箭牌。
回復 callao 2011-4-7 10:54
可笑之至!你怎麼不去問美國政府為何打壓維基解密?西方國家憑啥圍攻利比亞?政權想搞誰,怎麼都能找到法律依據,只是你不認同罷了,人家也沒興趣聽從你的認同。不僅中國,西方民主國家亦如此,是你見識太少,還是裝看不見?
回復 snakek 2011-4-7 12:01
美國人到國外追捕「基地」組織的成員,是憑什麼法?懷疑顛覆政府也是不用審訊就可扣留。這在英國,澳洲和很多其他西方國家都有類似的法令。中國為什麼不可以用危害國家安全來對付這些公開說要推翻政府的人呢?
回復 我就看不慣 2011-4-7 13:18
我想知道的是,為什麼博主好像已經認定艾並沒有犯法?另一個問題,惡法是由誰認定的?難道你覺得是惡法就是惡法了?我在法國時,有一個判案,就是香街上的LV店不準在周日營業。我覺得這個判訣有問題,但法國人並不覺得。
回復 我就看不慣 2011-4-7 13:20
還有,環球時報再怎麼有所謂的官方背景,它也不是法院,它的評論只能是媒體的評論,而不是法院的決定。博主弄了一大堆法理、法源、法律哲學的名詞,看起來好像很專業。需知,法律學理上的爭論和真實法律的實行好像並不總是完全一致。
回復 oldbz 2011-4-7 15:06
惡法非法?

問題是這個"惡"是誰定義的,是LZ嗎?
回復 yulinw 2011-4-7 15:15
黑山老貓: 老謝又書生氣了. 我黨一貫是先射箭再畫箭靶的.
   形象啊~~
回復 異域堂 2011-4-7 18:31
中國公安辦事,不需要什麼法,因為他們本身就是「和尚打傘」。姜小姐已經鄭重宣布「別拿法律當擋箭牌」。
回復 黑山老貓 2011-4-7 21:00
yulinw:    形象啊~~
    木辦法. 以為緊逃能有點長進. 結果還是文革的一套.
123下一頁

facelist doodle 塗鴉板

您需要登錄后才可以評論 登錄 | 註冊

關於本站 | 隱私權政策 | 免責條款 | 版權聲明 | 聯絡我們

Copyright © 2001-2013 海外華人中文門戶:倍可親 (http://big5.backchina.com) All Rights Reserved.

程序系統基於 Discuz! X3.1 商業版 優化 Discuz! © 2001-2013 Comsenz Inc.

本站時間採用京港台時間 GMT+8, 2019-7-23 07:02

返回頂部