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資中筠：不同類型的國家跟法治的關係

作者：Brigade 於 2019-2-19 20:50 發表於最熱鬧的華人社交網路--貝殼村

作者分類:轉文|通用分類:熱點雜談

謝謝張千帆老師，兩位老師都是我很敬重的法學界的專家，我不懂法律，完全不是學法律的。讓我報題目，我就說了一個不同類型的國家跟法治的關係，但什麼叫法治你們都比我更在行。開頭我先說怎麼會想到這些問題。

張千帆一開始希望我講文化和道德危機問題。但我不想講，因為現在關於道德危機和文化危機太明顯了，大家已經說爛了，說也白說，沒什麼可說了，現在我不太願意講這個問題，我覺得對於一個病入膏肓的人，連五臟六腑都在潰爛的人，跟他說應該戒酒、戒煙，不應該以不健康方式生活都沒有用，得幫他找出真正的病根來。但真的有沒有治本方法我不知道，我只想跟大家分享一下目前為止我思考的問題想到的。

我從哪個問題開始想的？為什麼中國歷史上中原常常被周邊少數民族打敗，多少次了，真正完全亡於少數民族的一個是元朝、一個是清朝，不能說中國從沒有亡過，絕對亡過。還有過去的五胡亂華、南北朝等等，少數民族比漢族好像更強悍，漢族明明在文化、社會進步、生產力各方面遠優於周圍的游牧民族，但為何總被打敗。有一個說法說漢族比較文弱，游牧民族比較彪悍，所以打不過人家。但仔細想會發現這經不起事實考驗，因為漢族文韜武略很發達，歷代出過很多名將，有很多著名的戰役，是載入史冊的，還有每次改朝換代都是靠武力打出來的。在逐鹿中原時，各路英雄混戰都很英勇，如《三國志》所描寫的情況，論謀略還有《孫子兵法》到諸葛亮，是世界級的。那為何每個朝代站住腳之後反而弱了？我後來得出一個結論：主要是執政者總是把精力放在防止謀反上。誰最有可能謀反？當然是武將，因為天下是打出來的天下，覺得誰掌握軍權誰就可能謀反，所以凡是掌握軍權的武將最後的下場往往不好，皇帝不放心，就要不斷地掣肘。所以抗擊外侮時，武將在前面打得好好的，越打勝仗皇帝越不放心，很容易被進讒言、敵人搞反間計，因為皇帝最關心的並不是你丟失了多少土地，而是武將千萬別造反。所以看歷代，隨便舉一個例子，如漢朝的韓信、岳飛、于謙一直到明朝的袁崇煥，這些人忠心耿耿地捍衛邊界時，最後被懷疑謀反而不得好下場。宋太祖「杯酒釋兵權」是最客氣、溫和的方式。這說明什麼？說明皇帝最在意是他一家政權，領土是次要的，所以「寧予外夷不予家奴」，這是中國的傳統。在這裡面我得出這樣的結論：漢族之所以打不過少數民族，真正原因在於所有的政權都是靠武力打出來的，是一家私有的。打出來的國家就是這樣的。

當然古代國家，包括歐洲、中東以前都是靠武力征服建立起來的，但中國是最典型、時間最長而且模式最一致——每一個朝代更替都是打出來的。歐洲國家打來打去，有的是爭奪領土佔領了別的國家，不一定都體現在改朝換代上。特別是到近代以來，情況越來越複雜，今天我就不講了。不管怎麼樣，最早中國黃帝大敗蚩尤成為中華民族的祖先，然後武王伐紂、春秋戰國、秦始皇統一列國，以後各個朝代全是打出來的，一直到本朝。所以在中國這片土地上內戰最多，最後被總結出「槍杆子出政權」，這句話十分精闢，高度概括，中國政權就是從槍杆子出來的。

到辛亥革命部分地改變了這種國家觀，辛亥革命號稱是武裝起義，實際上辛亥革命流血最少，清朝和平退位，沒有打得一塌糊塗，民國政府也沒有對清朝皇族開殺戒，並且給一定的生活待遇。所以辛亥革命之後，部分改變了這種國家觀，也已經不是一個家族的起義了，是改變了「家天下」的繼承製度，至少在理論上實行憲政，理論上統治者是選出來的，國體變了，辛亥革命打斷了這樣的進程。但以後半個世紀還是槍杆子決定，先是軍閥混戰，誰有槍杆子誰就有地盤，大家憑槍杆子說話，最後北伐也是憑槍杆子統一中國，確定了蔣介石的領導。但蔣一直沒有能真正統一中國，所以念念不忘用武力先安內然後攘外。各種政治勢力，最後誰掌握多少軍隊、軍權，最後就是成者為王，敗者為寇。直到現在這個政權還是打出來的。

打出來的國家有哪些特點？

一是政權是私有的，這個是我打出來的，因此天下是我的。國家建立的最高目標是保證我這個家族永遠掌握權力，政權是目標不是手段。那這個政權對誰負責？不是對老百姓，而是對祖宗，失去政權就對不起列祖列宗。儘管國庫都是從稅收而來，但各級官員都認為自己是「食君之祿」而非納稅人養的，因為整個國家是君主一家的，率土之濱莫非王土。這一家為何能長期執政？祖先的武力打下來的，「國」是放大的「家」，老子打江山，兒孫坐江山，像家族遺產一樣，所以兒孫的責任是要對得起祖宗，永遠保證江山不落到別的家族裡。誰要覬覦王位就像打家劫舍一樣，被認為是大逆不道的，不但違法而且也是不道德的，「犯上作亂」是最大逆不道的，這是儒家道理。「孔子著《春秋》而亂臣賊子懼」，「亂臣賊子」是什麼？是想造反奪取王位的人。歷代帝王都自稱是儒家，實際上他們並不完全按照儒家所宣傳的仁義禮智去做，但取的就是這一點，就是不許造反。這是第一點。

二是愛國就是忠君，這兩個合而為一。所以文臣武將忠於國家就是忠於君王和他的家族，誰幫助這個君王打天下出力最多，就論功行賞。現在那些民主國家選舉，總不能誰幫我選舉最多，就給你官做得最大，不能這樣做。但在中國的歷朝歷代都是這樣做的。論功行賞，等到功勞太大，賞得太多了，又不放心，又把你幹掉。

三是輕視個體生命，人命價值按等級分，皇帝或者皇族是至尊之體，富貴之家是金枝玉葉，百姓的命如螻蟻，就是在歷史上一筆帶過的數字，歷來說的「坑降卒幾十萬」「血流成河」「橫屍遍野」都是模糊的概念，老百姓死多少人沒有關係，客觀上人口的控制是靠戰爭和飢荒，打仗論功行賞是以殺敵的人頭來計算，殺了多少人頭回去報功。這樣在政治鬥爭里基本沒有妥協，總是你死我活，要麼你取代我，要麼我保住我的江山。

四是需要愚民，便於統治當然需要愚民，不需要你知道什麼也不需要你參與什麼。現在被認為最先進的選拔制度是科舉，這個科舉好像是比較公平的，「朝為田舍郎，暮登天子堂」，好像大家都是可以參加的。但就是科舉通過考試可以統一思想，考的內容一樣，大家積極要念的書、做的事情都一樣。科舉制度最能夠統一思想。在科舉之前搞貴族政治時，如魏晉時代的情況，貴族們的思想比較自由，自己有自己的看法，互相爭奪。但等到用科舉來統一思想時，普及面非常大，一方面普及了教育，給了相對平等的機會，但更加進一步統一思想，而且所有讀書人唯一的出路是為皇家服務，所以唐太宗非常得意，「天下英雄盡入吾彀中矣」。

五是需要適當改善民生。每個朝代開國之君都要改善民生，不改善民生站不住腳，這當然是題中之義。但改善民生是手段不是目的，是為了怕水覆舟，「舟」是目的、是皇權。民生是可以考慮的，但民權不在考慮之內。因此民生的考慮也有限，一個朝代越到後來，君主越驕奢淫逸，只能搜刮民力，犧牲民生。直到民不聊生，起來造反。

所以，打出來的天下最終只能人治而非法治，有時候強調「德治」，實際上往往流於虛偽，歸根結底還是人治。古代法家如商鞅、韓非、李斯跟現在的法治觀念完全是兩回事，因為第一不保護人的權利，不承認私有財產，只講懲罰。第二最高司法者是君主或者被授予大權的宰相如商鞅，還是人說了算，所謂「王子犯法與庶民同罪」完全是一句空話。最公正的，大家都說包青天，包青天最後靠的是皇帝的尚方寶劍，如果皇帝把尚方寶劍一收回他完全完了。最公平的君主、最願意講法治的，最高裁判者還是君主。所以我想到「把權力關在籠子里」這句話，誰把誰的權力關在籠子里非常重要，誰來掌握籠子的門？這句話沒有主詞，沒有賓語，那就是白說。

這是第一種，打出來的國家是這些特點。

第二種是談出來的國家，開會討論的國家。開會討論出來的國家美國最為典型，別的國家是從打出來慢慢演變為討論出來的，不過美國一開始立國就是討論出來的，除此之外沒有任何一個國家是這樣的。美國並不是先有一個國家然後宣布獨立，再打一仗。美國原來有13個獨立的或半獨立的邦，跟英國打時，一開始並不是要獨立而是抗稅，13個邦因為利害關係先聯合起來，等到把英國打敗了自己回到自己的邦。最後想來想去覺得有一個聯合起來的國家應該比沒有一個國家好，所以大家在一起開會。於是1787年開了一個有名的「制憲會議」，先確立一個原則，到底要不要統一的國家，還是13個邦依舊是分散的、獨立的。大家討論到最後，覺得有一個中央政府比沒有好，但他們很警惕特別怕中央政府侵權。討論來討論去，討論了116天就通過了一部憲法。所以是先有憲法才有國家，沒有憲法根本就沒有這個國家，這個國家就是建立在憲法之上，不建立在任何傳統之上。這個憲法是怎麼來的？是投票投出來的，投了569次票，每一條款都要投好幾次票，有的人今天投了贊成票，第二天覺得不對，有意見，然後重新討論再重新投票，這可能也是破天荒的，一個文本投了569次票通過，一條一條通過，通過完后許多人還不滿意，還有人不想簽字。這個過程非常複雜，但不是動武的，大家先說好，最開始的議事日程是不許用暴力、不許打架、不許罵人，君子動口不動手，可以給你任何時間發表你的意見。所以這個國家是如此討論出來的，討論到最後先有憲法才有國家。到現在為止，維繫這個國家的就是憲法，憲法有至高無上的權力。美國這個國家是移民國家，什麼樣的民族都有、什麼樣的宗教都有，可以保持你的宗教、生活方式甚至於語言，但你得承認這部憲法，做公民的唯一條件是忠於這個憲法。

談出來國家的執政理念是怎樣的？開始時美國執政理念是從洛克《政府論》來的。不過洛克當時想象的是君主國家，只是君主是被大家推選出來的，而不是王位、血緣繼承的關係。據我理解，洛克覺得國家存在的理由是保障基本公民權利，基本公民權利核心一條是私有財產的權利。洛克認為一個自然人在沒有政府時，大家可以去大自然拿無主的東西，比如打獵、打漁，這些都是可以的，這些東西是無主的，歸你的。一旦你射箭射中了獵物，付出了勞動，這個獵物歸你，就變成你的私有財產。但有人想搶你的東西，應該自然地有一種權利保護自己通過勞動得到的私有財產。可是這個事情越來越複雜，有的人力氣特別大，硬給搶走了，這就需要推選一個或幾個人來管這個事。所以大家推選出幾個人，立一些規矩，並且自願地讓渡出來一部分自己的權利，由他來執行，所以洛克心目中君主有執法權，政府是手段，統治者是大家要求他來統治，其合法性在於得到公民認可。所以私有財產可以繼承，公權力不能繼承的。假如推舉出來的君主死了的話，應該重新推舉，而不能說他的兒子自然而然就繼承了，這是我理解的最初的、最原始的談出來國家的一種觀念。

政府結構的設計是為了貫徹憲法的精神，憲法可以隨發展的需要而改進，所以美國到目前為止有27條修正案，但都是要經過已制定的程序而後通過，是很複雜的過程。

還有一個特點，既然保護公民自由權是最高的任務，那誰是主人、誰養活誰就比較明確。「納稅者」的意思是什麼？是我們要推選出來一個人來管我們的事，但如此會佔時間，比如不能去種田、打獵或者賺錢，大家自願地補償一點，給他費用，或者再發展下去，管理需要一定的成本，所以納稅者自己願意給一點補償來管理。其實共產黨最初在解放區，叫「脫產幹部」就是這個意思，那時解放區大多數人都要生產，有人脫產的，不種地了，專門從事管理，只有很少的津貼。當初所謂「脫產幹部」的觀念是這麼來的。我記得1949年以後初期農村的農民很不願意當幹部，因為耽誤他生產，可見那時幹部待遇津貼很少，有時幾乎沒有。但是由於沒有制度保證，後來竟然發展成今天這樣。

還有一個觀念是新聞自由，是傑斐遜說的，因為要公民參與，既然要參與就必須要讓他知情，愚昧的、不知情的公民不可能參與民主社會，所以他說寧可要一個沒有政府的國家，也不能要一個沒有報紙的國家。這種觀念都是由於國家是談出來的，不是打出來的，無論如何軍人不參政，不能由槍杆子來決定誰來當政，或者哪部法律應該通過或者不應該通過，這類國家最後一定得是法治而非人治，因為它的核心就是憲法。

法治精神在於平等，在法律面前必須人人平等，如果說同一部法律只適用於這部分人，而不適用於那部分人，有的人同樣犯罪就應該判死刑，有的人殺了好多人都不判死刑，這不叫法治，因為由誰來決定該怎麼判呢。我忽然想起來前幾年討論《物權法》時有一位號稱是法學教授反對《物權法》，理由是：難道乞丐的打狗棒和富人的豪宅應該一樣受到保護嗎？他認為乞丐的打狗棒應該受到保護，而富人的豪宅不應該受到保護。我看到這個講話后很吃驚，覺得一個學法律的人不該說出這樣的話，法律最基本的原則是一律平等，至於我們希望少一點乞丐，應該改革社會，使得乞丐少一些。但不管什麼樣的情況，按照他的說法，財產多到什麼程度就應該不受保護，就可以動員「打土豪分田地」。何況，在現實生活中最沒有保障，經常被剝奪的恰恰是類似乞丐打狗棒那樣的弱勢群體的一點點財產，例如小販的小貨攤、農民、貧民的自住房、地等等。所以對這種法律的概念，一個號稱是法學教授說出這樣的話我很奇怪，說明在我們這個國家的傳統里，法治觀念確實非常淡薄。

第三種國家是第一種國家的變種，還是通過武力奪取的政權，不過並不公然地說這個是我的家族天下。根據列寧《國家與革命》的理論，國家是階級專政的工具，所謂一個階級壓迫另一個階級，並不承認人人平等的觀念，無產階級和資產階級不能夠平等，因此也不承認普遍公民權。但是無產階級有千百萬人怎麼統治？通過自己的政黨。但這個政黨不是階級選出來的，而是自己組織起來說我代表那一個階級，而且這個政黨人數越來越大（姑且不說怎麼發展的），只能通過少數的領袖集中統治，最後高度集中到一個人，然後這一個人被神話，權力無邊，超過歷代任何一個皇帝。

暴力革命時間可以短可以長，有的幾天之內暴動。但在我國大規模的槍杆子出政權，當代內戰時間持續得比歷史上任何一次改朝換代的時間都長。如從辛亥革命以後算起，10年之間是軍閥打來打去，裡面包括從共產黨成立之後所謂「圍剿」和「反圍剿」的十幾年戰爭；其中有8年是打外戰、抗戰，是日本侵略；之後又接著打了3年內戰。總體上內戰的時間遠遠超過跟外國打仗的時間。所以這個政權絕對是槍杆子里出來的。根據列寧的理論，後來通過林彪之口講出來的，政權就是鎮壓之權。政權就是專政，是一個階級對另一個階級的專政，變成了鎮壓之權，這個政權在理念上缺少另外一個功能——保護公民權利。

「人民」概念也非常模糊，跟「公民」概念不一樣，「人民」到底有什麼權利不清楚，哪些人算人民不清楚。比如1949年對國旗上四顆小星星的解釋是：民族資產階級、小資產階級、工人階級、農民，四個階級算人民內部。後來忽然一下資產階級算外部了，國旗就另作解釋。到文革時，階級概念變成路線，今天同意我的意見、擁護我的，就算革命，是無產階級。明天站隊站錯就成資產階級。整個沒有章法，更不能說有權威的憲法一說。這樣的國家跟歷代朝代還有一個不同，即更加虛偽。因為歷代朝代說清楚我是天子，之所以能夠打下天下來是因為我是「奉天承運」，有天命在身，兒子當然繼承我的王位，老百姓認了，合法性就在於血統。後來的國家是號稱為共和國，不能夠公然地說就要按血統來傳位。那究竟按什麼？一家的天下變成了少數幾家的天下，而且又不能夠公然說必須按血統傳位，到底如何繼承？權力更迭問題實際上沒有理順，也沒有很明確的交代。但很多特點跟第一種國家，即跟所有打出來的國家都是相同的：

第一、最大的罪惡是謀反，現在稱「篡黨奪權」，這遠遠超過任何其他罪，比如大規模地殘害百姓、侵犯民權等，都不如奪權謀反的罪大。

第二、政權目的是什麼，是絕對不能丟掉這個政權——存在就是目的，自我循環。最高使命是要後代保江山永遠在同一團體手中。那麼當政者對誰負責？對祖宗。否則對不起列祖列宗，對不起曾經流血犧牲打下江山的「先烈」（現在不叫「祖宗」）。我記得1962年古巴危機時，最後赫魯曉夫跟肯尼迪妥協，現在來看非常明智，已經到了核戰爭邊緣，大家讓一步，赫魯曉夫同意美國在公海上檢查蘇聯船隻，證實上頭確實沒有導彈，化解了當時一觸即發的危機。那時中共批「蘇修」，我聽到一些高級幹部罵赫魯曉夫：說他對不起祖宗——指列寧，說列寧如在墳墓里知道的話都會不安生。指責赫魯曉夫投降了，先是冒險主義，後來是投降主義。所以當時的觀念還是對不起祖宗，認為赫魯曉夫對不起列寧。至於如果爆發核戰爭對蘇聯廣大群眾如何、乃至全人類如何，不是主要的。我們的一些老革命，雖然是無神論者，但一說到將來去世的話一定是說去見馬克思去了，如果犯了錯誤，就說無臉去見馬克思，說的是對不起祖宗，而非對不起人民。這些觀念都是一脈相承的。

還有是輕視個體，核戰爭沒關係，死了3億人，還有3億人。甚至有一個說法是全世界有幾十億人，死了一半人也沒有關係，這種話在有重視個體生命的傳統的國家的政治人物絕不會公開說。

在這類國家，軍隊不是屬於整個國家，是對一黨、一個統治的集團負責，軍隊職責不光是外戰，還包括對內鎮壓造反，鎮壓對政權的挑戰。

有一點跟皇權時代不太一樣的是宣傳工作的重要性遠遠超過皇權時代，因為現在社會信息這麼流通，民眾耳目不可能完全封閉，可以有橫向比較，而且公開的說法又不能以血統為依據，愚民的難度越來越大。過去皇帝不需要宣傳工具，也沒有一天到晚在那兒宣傳，只要頒布一下號令，大家自然而然就接受了，皇恩浩蕩，理應如此。現在宣傳機器之龐大，之重要性，遠遠超過歷朝歷代。

還有一個是民生要求越來越高，不是以前稍微給點小恩小惠就滿意了，因為有橫向比較，而且生命的價值以等級論的觀念，越來越不能為普通百姓接受。更重要的是，第三種國家自稱比第二種國家優越之處在民生，所以保障民生的任務非常重，但民生還是手段不是目標。常常有人說，載人飛船都能上天、都能做得到，但污染問題、毒奶粉問題為什麼就沒有辦法做好？主要是因為民生不是最終目標，最終目標還是政權本身，需要保的最重要的是江山。所以執政理念不可能是法治，還是人治，並且常常要講「德治」。在當下的語境中德治的意思是意識形態統一、信仰統一，強化思想教育。總之，在政權的終極目標是保自己，而不是保障公民權利，甚至根本不承認公民權利、司法不能獨立之前，不可能成為一個法治國家。結論是只有政府根本目標改變，只作為一個保護公民基本權利的手段，不能達到這個目標就要改革，或換掉，這樣才能建立法治。。我先講到這兒，我覺得這是一個很根本問題，因此去年張千帆老師讓我在《共識》上簽字，我說我不簽，因為我覺得是與虎謀皮。根本問題沒有解決，談憲法是一廂情願，我是這樣的看法。謝謝！(資中筠先生講得太好了！如果讓大家都普及這些知識瞭觧這些道理就好了！就不會稀里糊塗地不知我們的囯家和自己的所在，不會人云我雲被忽悠了都不知道。)

【資中筠，1930出生，湖南耒陽人，中共黨員，國際政治及美國研究專家，翻譯家，中國社會科學院榮譽學部委員，美國研究所退休研究員、原所長、博士生導師，兼任國際友人研究會常務理事，太平洋學會常務理事。專業方向為國際政治、美國研究。專業之外旁涉中西歷史文化，關注中國現代化問題，撰有大量隨筆、雜文，並翻譯英法文學著作多種。多次出訪並參加國際學術會議，在國內主持過若干大中型國際研討會，在組織中國的美國學和中美關係史的研究以及參加和促進中美學術交流方面辛勤工作二十多年，在國內外有較大影響。專著及論文多次獲社會科學優秀著作獎。1983年被評為全國三八紅旗手。1991年被國務院授予全國突出貢獻專家，領取特殊津貼。2004被中國譯協評為「資深翻譯家」。】