甘培忠等五位法學教授發表論證許志永無罪的法律意見書

原題：為什麼我們認為他無罪：對某某某聚眾擾亂公共場所罪一審判決的法律意見

作者：甘培忠（北京大學法學院）、彭冰（北京大學法學院）、姚歡慶（中國人民大學法學院）、王涌（中國政法大學）、何海波（清華大學法學院）

（註：網查告訴，甘培忠、彭冰、王涌、何海波的教職是教授，姚歡慶的教職是副教授）

2014年1月26日，北京市第一中級人民法院一審判決某某某犯聚眾擾亂公眾場所秩序罪，判處有期徒刑四年（[2013]一中刑初字第5268號）。

（註：[2013]一中刑初字第5268號就是北京市第一中級人民法院對對許志永的刑事判決書）

依據該判決書以及對《刑法》第291條的理解，我們不同意該判決，我們認為，被告人某某某的行為不構成聚眾擾亂公共場所秩序罪。
 

我們的主要觀點是：

關於「教育平權」話題聚眾活動部分（判決書所列第一和第二項內容），我們認為，本案中的「教育部門前」、「北京市教委門前」不屬於第291條意義上的「其他公共場所」，相關聚集活動僅僅是適格主體表達合法權利訴求、尋求政府有關部門幫助或督促其施政的一種方式，對此不宜按照聚眾擾亂公共場所秩序罪論處。

關於「官員財產公示」話題聚眾活動部分（判決書所列第三項內容），我們認為，被告人某某某主張「官員財產公示」的觀點，本身沒有超出現行法秩序的容忍範圍，系一種正當的意見表達。同時，在廣場、公園、大學等地通過橫幅、傳單等和平方式表達意見，也沒有擾亂這些公共場所特定的、具體的秩序，而是該特定的、具體的公共秩序的一部分。因此，相關活動不構成聚眾擾亂公共場所秩序罪。

我們們認為，通過具體構成要件的限定和法條之間的銜接，刑法已經在技術層面釐定了公民言論自由與公共秩序之間的邊界，準確地解釋和適用法律的結果應該是某某某的行為並不構成聚眾擾亂公眾秩序罪。

此外，從政策層面來看，「教育平權」和「官員財產公示」的主張，與執政黨的基本精神是一致的，本案所控事實應當被視作公民踴躍參政議政一個範例，不應作為犯罪事件處理。

具體的論證意見如下：

一、關於「教育平權」話題聚眾活動的意見

1. 本案中的「教育部門前」、「北京市教委門前」不屬於第291條意義上的「其他公共場所」，因而該部分事實不能滿足聚眾擾亂公共場所秩序罪的形式要件

從一般語義和日常用法來看，「教育部門前」、「北京市教委門前」能夠被理解為是公共場所，但是，從法律解釋的角度來看，「教育部門前」、「北京市教委門前」不屬於第291條意義上的「公共場所」。

（1）第291條中的「其他公共場所」是指與車站、碼頭、民用航空站、商場、公園等性質和功能相當的場所。我國《刑法》第291條以列舉加概括模式對本罪中的公共場所進行了界定，即「車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或其他公共場所」。按照體系解釋的基本原理，「或」規定之後的「其他公共場所」，應當與「或」之前的「車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場」，在性質和功能上相當，具有前後一致的共性特徵和同樣的內涵。一方面，在物理空間的特徵上，這些場所必須要對公眾開放，供不特定多數人隨時出入、停留和使用，場所本身就是公眾開展經濟活動、文化活動和體育活動所必要的空間區域。另一方面，這些場所在法秩序上所應具備的意義和功能，則是為了滿足國民日常的經濟、文化、體育生活方面的需求。擾亂這些場所的秩序，則意味著國民的經濟活動、文化活動和體育活動不能有效展開，國家滿足公眾相關需求的公共服務目的無法實現。只有在物理特徵和功能特徵上同時滿足上述條件的場所，才是第291條聚眾擾亂公共場所秩序罪中的「公共場所」。
 

（2）本案中的「教育部門前」和「北京市教委門前」不符合第291條中「公共場所」的特徵。首先，在物理特徵上，教育部和北京市教委的門前不具備第291條規定的「車站、碼頭、商場、公園」等場所的共同特徵。上述場所都是對公眾開放，有足夠的空間可供不特定多數人隨時自由出入、停留和使用。相反，教育部和北京市教委則屬於僅在特定時段對特定的工作人員和有公務需求者有限開放的國家機關，至於教育部和北京市教委的「門前」，其僅僅是作為進入教育部和北京市教委的通道，在物理意義上，不能滿足「公共場所」所要求的有足夠的空間可供不特定多數人隨時自由出入、停留和使用的條件。

其次，教育部和北京市教委的門前，也不具備第291條中的「公共場所」所要求的功能。如上所說，教育部和北京市教委的「門前」，僅僅是作為進入教育部和北京市教委工作或辦事的通道，它沒有也不可能承載類似於「車站、碼頭、商場、公園」這樣的滿足公眾經濟、文化等日常性國民生活需求的功能。因此，在教育部和北京市教委門前的任何活動，即使確實引起了混亂，但因為該場所不符合刑法第291條中「公共場所」的界定，因而不能以聚眾擾亂公共場所秩序罪論處，這是罪刑法定原則的題中應有之義。

2. 在「教育部門前」和「北京市教委門前」以平和的方式呼籲「教育平權」，僅僅是適格主體表達權利訴求進而尋求政府有關部門幫助和督促其施政的一種方式，不會對作為刑法保護法益的「社會管理秩序」造成實質侵害。

適格主體就其法定權利向主管機關以合理方式提出訴求，是一個社會中公民生活正常運轉的健康表現，完全是處在社會管理秩序之內的情形。妥善應對公民的合理訴求，也是政府的社會管理職能的一部分。公民提出權利訴求，政府積極有效地回應，由此才能構成一個國家健康運轉的社會管理秩序。對於情節並不嚴重、後果輕微的群眾性擾亂行為，以及群眾因合理要求沒有得到滿足而採取的過激行為，不宜評價為「妨害社會管理秩序」而以犯罪論處。

二、關於「官員財產公開」話題聚眾活動的意見

我們認為:基於公園、廣場和大學的特定功能，在上述場所公開宣傳不存在「聚眾擾亂公眾場所秩序」的問題。

判決書所認定的「朝陽公園、中關村廣場、北京大學、清華大學、西單文化廣場」等公共場所，其秩序有特定的內涵，其中包括了為公民公開表達合法意見、宣揚正當訴求而提供場地和平台的功能。在這些公共場所「張打橫幅、發放傳單」來宣揚「官員財產公示」，能夠滿足「內容合法」與「手段和平」兩方面的條件，因而能夠被該公共場所的功能範圍所包括和涵蓋，其本身即是該公共場所秩序的一部分和具體體現，不存在「擾亂公共場所秩序」的問題。

（1）公園、廣場、大學等公共場所的秩序有特定的、具體的內涵，公民在上述場所通過和平方式表達合法意見，屬於該場所正常秩序的一部分。

所謂公共場所秩序，是指保證公眾順利地使用公共場所、保障公共生活的正常開展而應當被遵守的公共行為準則。需要注意的是，公眾在不同的公共場所開展的公共生活的內容是不同的，場所的特定性和角色功能也有所不同，相應地，也存在著不同要求的、具體的公共秩序。例如，在廣場上跳集體舞，在公園裡唱歌賣藝，這種行為本身就是在這些場所開展的公眾文娛生活的一部分，當然不存在擾亂該處公共秩序的問題；相反，如果在影劇院里跳集體舞、在禮堂里唱歌賣藝，就可能會對這些公共場所的秩序造成侵擾。

公園、廣場、大學這一類的公共場所，其主要功能就是為公眾的唱歌、跳舞、演講以及其他方式的意見表達，提供場地空間和服務設施。因此，只要公民在上述場所通過和平方式表達合法、正當的觀點和理念，就與唱歌、跳舞、演講具有同樣的性質，屬於受到憲法保護的公民基本權利，也是政府應鼓勵民眾開展的一種公共生活。這種活動不可能「擾亂」這些公共場所的秩序，相反，恰恰是這些場所的特定的、具體的秩序的一部分。

（2）本案中聚集者宣傳的「官員財產公示」的觀點，並沒有超出現行法秩序的容忍範圍

本案中，某某某在公園等地點宣傳「官員財產公示」這一主張，本身並不具有任何違法性，甚至與黨的政策高度吻合。所以，某某某組織他人表達的這一訴求，不僅不具有違法性，而且合乎黨的政策。這種訴求方式，與日常生活中經常可見的由各類組織（包括政府機關）在此類地點組織的宣傳活動（例如遵紀守法、愛護環境等等）具有完全相同的性質，並沒有超出現行法秩序的容忍範圍。

（3）「張打橫幅、發放傳單」是和平、適當方式的意見表達

本案中，聚集者在公園、廣場、大學門口等處「張打橫幅、發放傳單」，這種表達方式就具體的場所情況來說，應當認為是一種和平的、適當的方式，本來就是該類公共場所正常秩序的一部分。

至於判決書所說的因張打橫幅、發放傳單而「引發群眾圍觀」，恰如在公園裡打太極拳、在廣場上跳集體舞同樣會引發的群眾圍觀一樣，這些表達形式和對表達者的圍觀，均是在這些公共場所開展的公共生活的一部分，因此也不存在擾亂該公共場所秩序的問題。

三、通過具體構成要件的限定和法條之間的銜接，刑法已經在技術層面釐定了公民的言論自由與公共秩序之間的邊界

準確地解釋和適用刑法第291條規定的聚眾擾亂公共場所秩序罪，必須注意其與第290條規定的聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾衝擊國家機關罪和第291條規定的聚眾擾亂交通秩序罪之間的關係。

本案中發生於「教育部門前」和「北京市教委門前」的聚集活動不構成聚眾擾亂公共場所秩序罪，並不意味著刑法對「教育部門前」或「北京市教委門前」的秩序就拒絕保護。國家機關的門前秩序當然有維持的必要性。對此，刑法已經通過設立第291條的聚眾擾亂交通秩序罪與第290條的聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾衝擊國家機關罪予以保護。如果行為人在國家機關門前的聚集活動已經超出了門前的空間範圍而延展到馬路，進而影響了道路交通秩序，可能涉嫌構成第291條的聚眾擾亂交通秩序罪。如果聚眾行為擾亂社會秩序達到了情節嚴重，致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，並且造成嚴重損失的，則可能構成聚眾擾亂社會秩序罪。如果行為人不僅在國家機關門前聚集，而且存在「衝擊」行為，而且國家機關及其工作人員行使管理職權、執行職務的活動，因受到衝擊而被迫中斷或者停止，造成了嚴重損失，則可能涉嫌構成聚眾衝擊國家機關罪。但是，如果聚集人群既沒有停留在馬路上造成交通阻塞，也沒有致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，更沒有衝擊國家機關的行為，也就不符合聚眾擾亂交通秩序罪、聚眾擾亂社會秩序罪以及聚眾衝擊國家機關罪的特徵，也不構成這幾個犯罪。

進一步來說，《刑法》第291條關於聚眾擾亂公共場所秩序罪與第290條在構成要件規定上的差異，以及第291條中公共場所秩序與交通秩序的並列性規定，都顯示出立法者已經在立法層面審慎地處理著公民的自由權（包括言論自由）與社會秩序之間可能出現的矛盾關係。

第一，正是由於公共場所具有實現公民表達自由的功能、並且是公民言論自由賴以存在和實施的重要場所，《刑法》第291條才沒有泛泛地規定「公共場所」，而是通過「車站、碼頭、民用航空站、商場、公園」等列舉式規定來對後面的「其他公共場所」作出限制性界定。此外，該條還規定「抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務」和「情節嚴重」作為本罪的客觀構成要件要素，以避免過分追求秩序而對言論自由造成可能的傷害。

第二，正是由於刑法一方面要保護工作、生產、經營和教學、科研的正常秩序，但是又避免因為寬泛的「社會秩序」的概念而過分限制了公民的表達自由，因此第290條第1款才規定，只有「致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，造成嚴重損失的」情形，才屬於刑法懲罰的對象。其他沒有達到這種程度的聚眾行為，不能按照聚眾擾亂社會秩序罪論處。

第三，正是由於對政府的批評和對政治權利訴求的表達需要更大範圍的寬容與保護，《刑法》第290條第2款才將擾亂國家機關秩序的構成要件確定為聚眾「衝擊」而不是像第291條那樣規定為「擾亂」，並要求衝擊須達到「致使國家機關工作無法進行」的程度。

第四，為了避免公民過度行使言論自由而導致對社會秩序出現侵擾，《刑法》第291條的保護對象在「公共場所秩序「之外，又專門規定了「交通秩序」，這樣一來，雖然公民在國家機關門前表達意見能夠被法律所容忍，但是，如果超出了這個空間範圍而蔓延到道路，影響到其他公民的交通出行，則同樣為刑法所禁止。

由此可見，立法者通過不同犯罪的不同構成要件設置，以及各個法條之間的銜接關係，審慎地處理著保障言論自由與保護公共利益、維護國家機關工作秩序的關係。與之相應，作為法律解釋者和適用者的司法機關，不應該模糊構成要件和淡化不同犯罪的構成要件差異，應當避免因過分維持公共場所秩序帶來的對公民合法權利的不當壓制。

四、結論

針對判決認定的相關事實和基於我們對《刑法》第291條及相關法條的理解，我們認為，被告人某某某的行為不構成聚眾擾亂公共場所秩序罪。
 

中國共產黨自十八大以來，致力改革和傾聽民意，廢止了勞教條例，推進法治和民生建設；推行公務員財產公開和反腐；教育平權、異地高考也是現任中央政府已經認可的政策。這一切都與某某某等人的行為有異曲同工的意蘊。公民提出權利訴求，政府積極有效地回應，由此才能構成一個國家健康運轉的社會管理秩序。即使是過激一點的表達方式，只要未造成嚴重的社會危害，政府也理應通過對話、溝通處理，而不是一味打壓。這是國家治理體系和治理能力現代化的一部分。

我們認為，北京第一中級人民法院對某某某案的一審判決既未能符合法律的真正意涵，也未能體現現代國家治理理念，更與中國共產黨目前推行的政策背道而馳。

2014年1月26日

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