H1B抽籤改革，究竟是喜是憂？

2018年12月3日，國土安全部（DHS）公布了一份關於H1B抽籤制度改革的草案，目前在收集公眾評議階段，截止時間是2019年1月2日。

這份關於H1B的抽籤改革方案，國土安全部雄心勃勃地想在2019年的H1B申請季就投入使用。距離政府收集公眾評議的截止時間還剩最後兩天了，對於還在觀望中的各位讀者，宋和孟律師事務所在此和大家分享本所律師向政府提交的評議原文供參考（DHS』s Proposed Registration Requirement for H-1B Petitions and Its Potential Adverse Impact on U.S. Employers and Prospective H-1B Employees），希望大家也可以向政府提出自己的意見，尤其是指出在該草案中被忽視的改革對於整體處理時間的影響。

孟小潔律師同時也在此就大家最關切的幾點，分享一下意見：

•        這份草案在2019年被使用的可能性多大？
•        這份草案如果實施，會使得更多的人申請從而影響抽中概率嗎？
•        這份草案實施的話，到底對申請H1B的員工和公司而言，是利大於弊，還是弊大於利呢？

H1B抽籤新規兩大亮點：電子登記 + 抽籤順序變化

關於新規的內容，想必大家已經從新聞中了解了大概。不過，對於明年參與抽籤的申請人而言，畢竟是第一次經歷，孟小潔律師在此就新規草案的兩大重點內容在此做一個簡要梳理：

首先，改變政府實行抽籤和申請文件遞交的先後順序。在現行的抽籤制度下，所有受年度名額限制的的H1B，申請最早的遞交日期是4月1日。鑒於最近幾年名額已開放就用完的情況，也就意味著，申請的窗口期實際就是4月的前五個工作日。目前的抽籤方式是，在H1B申請文件遞交以後，政府在其中抽取當年的配額來審理。所以可以看到，目前的順序是：遞交材料 →（收件數量若超過名額）抽籤 → 政府審理。從抽籤到政府審理這個環節，理論上是可以無縫銜接的。

但是目前的規定有一個弊端，也是這次草案出台的原因，那就是很多最後抽籤環節未抽上的案件也都在最初把完整材料遞交到移民局，而移民局則需要在抽籤結果出爐后負責一一退還，每年在這個步驟上歸檔、寄送消耗了很多精力。

於是，政府在新規草案中就想到了這樣一個辦法，何不把做事的順序調換一下，出台一個電子註冊系統，讓所有想要參與H1B申請的申請人在上面註冊，政府通過在電子平台上進行抽籤，通知那些被抽上的申請人在規定時間遞交材料，這樣大家都可以省去來回寄送文件的精力。所以，新規草案的建議順序是：註冊抽籤 →（抽上者）遞交材料 → 政府審理。

雖然看起來是一個小改動，但是抽籤和政府審理之間相隔的這個「遞交材料」環節，卻將會極大地影響整個流程的時間。孟小潔律師會在下文詳細分析改動對時間進度的影響。而這個影響，對大部分的申請人是非常不利的。

其次，新規草案中的另一個建議是，改變普通名額和美國研究生名額的抽籤先後順序。在目前的現有規定下，抽籤的順序是，先在具有研究生抽籤資格的申請人中，抽取2萬個人，把剩餘的研究生資格申請人和所有的其他人一起在65000的名額中抽籤。新規草案則表示，將把這個先後順序進行調換，先對所有人一視同仁地在65000個名額中抽籤，沒有抽上的研究生資格申請人，則放在第二輪的2萬個名額中抽籤。可以看到，對於美國研究生資格的申請人而言，這個小小的順序調換，意味著更高的中籤率。

目前公眾對於這個草案的意見整體持正面態度，畢竟碩士中籤率提高，以及申請成本降低，對於大部分申請的僱主和僱員而言都是好事。但是，孟小潔律師想在此指出的是，雖然從表面上來看，該新規草案有積極的一面，但是在不先解決目前H1B審理時間過長這個關鍵問題，貿然推出此新規的話，將對H1B僱主和僱員都會造成嚴重負面影響。

H1B抽籤新規大問題之一：整體進度延後至少2-4個月

讓我們來細細看一下，新規草案中，關於遞件環節是怎麼規定的。由於H1B在該年度最早的遞件時間是4月的第一個工作日，所以新規草案表示，會在這之前完成抽籤，並從4月1日起，開放給申請人不少於60天的時間遞交材料給移民局。

比較遞交材料的窗口期，可以發現，在目前規定下，如果名額爆滿，所有材料會在4月的前五個工作日完成遞件，在2019年那就是4月5日及以前。隨後，移民局審閱工作可以在4月中抽籤完成後就開始進行了。但是，在新規草案下，遞交材料的時間變成了5月31日前。遞交材料的截止時間延後了將近2個月。

那有申請人可能想，截止時間是5月31日，但是可以儘早完成儘早遞交嘛。確實是的。不過需要注意的是，有一些無法省略的步驟是需要時間的，比如向勞工部遞交LCA的申請等待審批。

即使有人可以以極快的速度完成材料準備，但是，移民局的新規草案又說了，這個60天的窗口期對不同的人是不同的，也就是說，有的人是4月1日到5月31日，有的人可能是5月1日到6月30日。所以，雖然申請人的個人準備速度可以很快，但是，到底什麼時候能夠遞交，還要看移民局給的日期是什麼。

不僅60天的窗口期開始時間不定，移民局還說了，由於電子註冊無成本，所以有一種可能就是有僱主註冊登記並抽上了，但是後來不遞交材料了，這樣，為了避免名額浪費，移民局會從沒有抽上的人中間，選擇一些「待定」的申請人，通知他們遞交材料。對於這些「待定」的申請人，最早得到通知，那也得是首批的窗口期結束以後了。於是這些申請人的申請窗口期就是6月1日到7月31日。這還是第一批得到通知的「待定區」申請人。

於是，大家可以看到，原本在4月5日就完成的遞件，在新規草案下面，一不小心就可以拖到7月31日，還不是最後一批，這對申請進度的影響實在是太大了。

除了上述60天遞件窗口期，和多個遞件窗口期的影響，還有一件雪上加霜的事情，那就是移民局停止H1B的加急審理。移民局今年3月公布說，受名額限制的H1B暫停加急處理，持續到2018年9月10日，詳情參見宋和孟律師事務所早先文章《移民局再次暫停H1B加急，影響有哪些？》。可是，在今年9月份，移民局表示不恢復H1B的加急處理，並且進一步暫停加急處理到2019年的2月19日。

於是根據宋和孟律師事務所的觀察和大量申請人的問詢，我們可以看到，2018年的H1B審理進度創下了史上最慢記錄。雖然部分案件在5、6月份就獲得了批准，但是有大量案件一直到9、10月份才獲得初步審理結果，甚至還有少部分案件到目前2018年的最後一天，還沒有獲得初步的審理結果。

在目前4月6日所有案件就完成遞件的情況下，移民局甚至都不能在2018年內對所有案件給出初步的審理結果，如果遞交材料要延後到5月31日，7月31日，甚至更晚，在其他情況沒有改善的情況下，移民局的審理結果更是遙遙無期了。

H1B抽籤新規大問題之二：Cap Gap怎麼算？

H1B原本開始的時間應當是10月1日，但是從去年以來，由於移民局的處理拖延，導致大量H1B無法準時在10月1日開始。其中影響最大的，自然就是留在美國境內等結果，使用Cap Gap的H1B僱員了。

關於Cap Gap是什麼，詳情可以參考宋和孟律師事務所早先的文章《從F1到H1B， 不知道Cap Gap怎麼行》。簡要說明一下，就是很多剛畢業的學生，利用OPT為僱主工作，但是OPT可能在4-10月間就過期了。現有的規定允許這些申請人延長OPT工作許可到當年的9月30日，這樣可以正好和H1B的開始時間10月1日銜接上。

問題是，這個Cap Gap的規定，只是把這些學生的OPT工作許可延長到9月30日。當初規則的設立前提是，大部分的H1B申請會在10月1日前有最後結果。但是，這個前提環境在當前已經不存在了。比如今年就有大批Cap Gap的學生在10月1日前沒有得到H1B的案件結果，處於一個沒有工作許可的焦灼狀態。對於僱主而言，是否保留職位繼續等結果，還是乾脆取消這個職位，也是一個艱難的決定。

抽籤新規草案，除了在審理進度上，會加重Cap Gap學生沒有工作許可的窘境外，還對如何證明Cap Gap的身份製造了不確定性。

在目前的規定下，一個學生要證明自己的Cap Gap身份，有兩種方法。一個是在身份過期前，寄出H1B申請，憑藉郵寄單據，可以證明身份延長到6月1日。比如，目前規定下，學生A的OPT在4月2日過期，其僱主為A遞交的H1B在4月1日抵達移民局，於是學生A的OPT根據法規可以延長到6月1日，或者被拒之日，哪個在先以哪個為準。

但是，在新規草案里，學生A在4月2日前，基本無可能遞交材料給移民局，沒有郵寄單據證明，那麼這個時候，學生A是否能夠憑藉抽上籤的證明，或者「待定」的證明來獲得自己的Cap Gap呢？這一點在新規草案中沒有說明。

第二種方式證明Cap Gap ，則是在中籤后，憑藉移民局發放的收據（receipt notice），延長身份到9月30日。比如，學生B的OPT在6月1日過期，其僱主為A遞交的H1B在4月1日抵達移民局。學生B的僱主於5月收到H1B的收據，憑藉該收據可以延長OPT到9月30日，或者被拒之日，哪個在先以哪個為準。

但是，在新規草案中，學生B很有可能在6月1日前，尚未遞出材料，更別提收到H1B的收據，那麼這個時候，學生B是否能夠憑藉抽上籤的證明，或者「待定」的證明來獲得自己的Cap Gap呢？

這些和Cap Gap規定銜接上的細節處理，並非對新規草案的吹毛求疵，而是因為這些問題對於受影響的學生而言，可能有非常嚴重的移民法後果。這裡必須要提及一下2018年8月9日，移民局開始執行的針對F,J,M學生的非法滯留新規定。詳情可以參考宋和孟律師事務所早先的文章《F1學生小心移民局暗招：薛定諤的非法滯留》。根據這份規定，F/J/M身份者，從事違法身份行為的第二天開始起算非法滯留時間。

因此，上述抽籤新規和學生身份Cap Gap的規定如果無法清楚銜接，那麼很可能導致很多學生在不知情的情況下構成非法滯留。這個情況，是無論H1B僱主還是僱員一定都希望避免的。這也是宋和孟律師事務所在提交的評議中，著重指出和強調的一點。

H1B抽籤新規實施障礙：違反現行法存風險，技術支持待確認

鑒於上面兩大問題尚未得到解決，宋和孟律師事務所對於移民局貿然執行抽籤新規持反對態度。那麼，移民局在2019年執行這套新規定的可能性到底大嗎？

首先，根據該新規草案內部自己劃定的時間點計算，孟小潔律師提醒大家，2019年2月16日會是一個見分曉的重要時間點。因為新規草案表示，移民局會在遞件開放前，至少留給公眾14天的時間完成註冊。所以，以4月1日為基準倒推，那就是最晚移民局應當在3月18日開放登記註冊。新規草案又說，如果決定使用電子註冊系統，那麼移民局至少會在官網上提前30天通知公眾。所以3月18日前的30天，就是2月16日。如果2019年要開放這套新系統，那麼最晚我們應當會在2月16日看到移民局的公示。如果沒有，那麼2019年的H1B申請季至少就是照舊了。

此外，有部分法律同行在評議文章中也已經指出，這套新規草案有違反現行法律的嫌疑。一旦問世，可能會被質疑。 （WilliamA. Stock & Steven R. Miller, USCIS Proposes Rule to Select More U.S.Master』s Degree Holders in H-1B Lottery and Establish Electronic Pre-FilingLottery for H-1Bs, Klasko Immigration Law Partners Blog (Dec. 4, 2018)） 雖然當前移民局已經出台了諸多飽受爭議的規定，包括不少正在法院對簿公堂不帶怕的。不過，如果 H1B的抽籤法規執行以後，因為違反現行法律而有人訴諸法院，那麼可能會暫停執行。

比如，現行的法律規定，移民局應當按照「申請遞交的順序」來接受案件。當前的做法雖然笨重老式，但是符合國會法律的要求。一旦採用電子註冊登記的抽籤系統，先抽籤、再遞交，有可能構成違反按「申請遞交順序」接收案件的現行法律要求。

此外，新規能夠順利執行的前提，是這個新系統能夠順利的運行，技術有保證。宋和孟律師事務所有幸曾在2017年9月參與過這套建設中的抽籤系統的試運行，並提出了很多反饋意見，也看到目前的草案與當時設計的系統有差別，比如，取消了收集LCA案號這塊。但是，系統是否已經準備就緒迎接大批量的註冊，仍然是未知的。宋和孟律師事務所在評議中，也強烈建議在開放使用前，先公布測試版本收集意見，避免貿然行事造成更多資源浪費。

結語

這個草案暫時沒有生效，將會收集公眾意見到1月2日。如上文所指出，如果2019年H1B申請季要投入使用，最晚的公布時間是2019年2月16日。希望宋和孟律師事務所的上述分析，能夠幫助2019年的申請人，更好理解抽籤草案實施后可能造成的影響。有針對性地在評議期的尾巴上，遞交自己的意見。

宋和孟律師事務所也會一如既往地關注動向，為各位帶來深度解析。宋和孟律師事務所評議原文：DHS』s Proposed Registration Requirement for H-1B Petitions and Its Potential Adverse Impact on U.S. Employers and Prospective H-1B Employees.

祝各位新年快樂，申請順利。

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