關於《南海仲裁案》管轄權的裁定違反一般法理和仲裁基本原則的闡述
（ 三）
《南海仲裁案》（以下簡稱《南案》）之繆錯，至少包括但不限於（1）違反了一般仲裁基本原則；（2）背離《海洋公約》的立約精神和宗旨；（3）違反了《維也納條約法公約.>關於締約國對條約的保留聲明排除同意的原則。
違反了一般仲裁基本原則
世界上不論什麼法學派，對仲裁的定義幾乎是一致的。即仲裁是爭端的一種協議解決方式，當事各方同意將爭端事項提交第三方並由其作出對當事各方具有拘束力的最終裁決。 裁決之所以具有拘束力的法律依據來自於當事雙（各）方的自願的，明示的同意而非法律的規定。「自由同意」產生「拘束力」，這是仲裁的一般法理。「同意」授權「管轄」是仲裁的基本原則，「自由同意」是適用仲裁程序的先決必要條件。
國際仲裁是國家爭端的一種協議解決方式，毋庸置疑，它必須符合上述有關仲裁的基本法律特徵和要件，不同的是當事方是主權國家 。由於出於「自由同意」，當事人指定仲裁人，所以對裁決 一般不會出現拒絕執行的問題。
國際社會為了用和平的方式而不是訴諸武力來解決國際爭端和衝突，於1898年和1907年召開的兩次海牙和平會議，確定以斡旋、調停、國際調查委員會和國際仲裁等方式，謀求達到這一目標。國聯成立海牙常設國際仲裁法院的目的也是為了這個目標的。
由於仲裁的裁判權源自當事方基於協議（契約）對該權的讓渡而不是基於法律的適用而具有法律賦予的強制性， 因此， 從法理上來說 ，仲裁的法律效力來自「契約約定與恪守」這一古老的法律原則。而這一原則的適用性首先必須要有「契約約定」存在的事實。
「契約」事實可以由(1)以書面協議的存在為證據。(2) 通過加入載有解決爭端的強制機制包括仲裁條款的國際條約的方式而表示同意接受為證據，但聲明保留者除外。
1，就本案而言，從菲律賓方提交仲裁庭的文件來看，本案當事國中國，菲律賓之間沒有任何雙邊有關爭議交由仲裁解決的書面協議的事實存在。更多看到的是當事國雙方在往來電文，聲明，照會，換文，多邊協議和政府官員的講話等持續表示了通過談判協商的方式解決爭議的願望和意圖。仲裁庭本來理當充分尊重當事國的願望並充分考慮「善良」原則——協商比強制仲裁更友好而不是反過來而行之。更何況是單方面提出而另一當事國表示反對，雙方根本沒有「合意」。
2，排除上述的書面協議事實存在後，唯一能提交仲裁的爭端必須是《海洋法公約》限定的締約國之間在解釋或適用本公約而引起的爭端，但是，按照《公約》第二九八條「適用第二節「任擇性例外」規定，這一爭端必須是不屬於下列不能適用強製程序則法庭無管轄權的情形：
1. 加入本公約時書面聲明三類不受管轄的爭端 :
A 關於劃定海洋邊界的第十五條、第七十四條，第八十三條在解釋或適用上 的爭端,
B 歷史性海灣或所有權的爭端, ,
C 任何爭端如果必然涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領土的主權或其 他權利有關的任何尚未解決的爭端,
同時還規定：
(3)(a)本項不適用於爭端各方已以一項安排確定解決的任何海洋邊界爭端,也 不適用於按照
對爭端各方有拘束力的雙邊或多邊協定加以解決的任何爭端;
(b) 關於軍事活動,包括從事非商業服務的政府船隻和飛機的軍事活動的爭端, 以及根據第二九七條第 2 和第 3 款不屬法院或法庭管轄的關於行使主權權利或管 轄權的法律執行活動的爭端;
換言之，只要爭端屬於上述條款之一，仲裁庭就沒有管轄權。如果是這種情形，那麼仲裁庭就應當考慮到前述《西班牙訴加拿大案》國際法院的判例，並援用「先例原則」適用本案 。
在這個階段，仲裁庭需要審理查明事項是：首先，中菲的爭端是否屬於「解釋或適用本公約而引起的爭端。這是確定仲裁權有無」仲裁標的'的依據。如果爭端的實質不是解釋或適用本公約而引起的，那麼，仲裁庭便無權受理和裁決。其次，爭端的是否已被當事國所作的聲明保留有效排除。如同《西班牙訴加拿大案》中國際法院的判例一樣。如果是，仲裁庭對該案便沒有管轄權。
下面我們看看菲律賓究竟提出什麼仲裁請求？
按照2015 年 10 月 29 日仲裁庭發表的《管轄權和可受理性問題的裁決的摘要》所稱，本次 菲律賓共提出 15 項仲裁請求 ：
(1)中國在南海的海洋性權利，如菲律賓一樣，不能超過《聯合國海洋法公約》（「《公 約》」）允許的範圍；
(2)中國主張的對「九段線」範圍內的南海海域的主權權利和管轄權以及「歷史性權利」與《公 約》相違背，這些主張在超過《公約》允許的中國海洋權利的地理和實體限制的範圍內不具 有法律效力；
(3)黃岩島不能產生專屬經濟區或者大陸架；
(4)美濟礁, 仁愛礁 和渚碧礁為低潮高地， 不能產生領海，專屬經濟區或者大陸架，並且為不 能夠通過先佔或其他方式取得的地形；
(5)美濟礁和仁愛礁為菲律賓專屬經濟區和大陸架的一部分；
(6)南薰礁和西門礁（包括東門礁）為低潮高地，不能產生領海，專屬經濟區或者大陸架，但是 它們的低潮線可能可以作為分別測量鴻庥島和景宏島的領海寬度的基線；
(7)赤瓜礁， 華陽礁和永暑礁不能產生專屬經濟區或者大陸架；
(8)中國非法地干擾了菲律賓享有和行使對其專屬經濟區和大陸架的生物和非生物資源的主權權 利；
(9)中國非法地未曾阻止其國民和船隻開發菲律賓專屬經濟區內的生物資源；
(10) 通過干擾其在黃岩島的傳統漁業活動，中國非法地阻止了菲律賓漁民尋求生計；
(11) 中國在黃岩島和仁愛礁違反了《公約》下保護和保全海洋環境的義務；
(12) 中國對美濟礁的佔領和建造活動： (a)違反了《公約》關於人工島嶼，設施和結構的規定； (b)違反了中國在《公約》下保護和保全海洋環境的義務； 3 (c)構成違反《公約》規定的試圖據為己有的違法行為；
(13) 中國危險地操作其執法船隻給在黃岩島附近航行的菲律賓船隻造成嚴重碰撞危險的行 為違反了其在《公約》下的義務；
(14) 自從 2013 年 1 月仲裁開始，中國非法地加劇並擴大了爭端，包括： (a)干擾菲律賓在仁愛礁海域及其附近海域的航行權利； (b)阻止菲律賓在仁愛礁駐紮人員的輪換和補充； (c)危害菲律賓在仁愛礁駐紮人員的健康和福利；
(15) 中國應當停止進一步的違法權利主張和活動。
歸納來說，15 項請求為三類問題。主權權利：（1（2）；島嶼的地位和歸屬： （3，4，5，6，7）；違法行為：8-15.
《裁決摘要》同時稱述：「中國 表示其認為仲裁庭「對此案不具有管轄權」的立場。在其 2014 年 12 月7日的《中華人民共和國政府關於菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場 文件》中，中國闡述了以下立場：
—菲律賓提請仲裁事項的實質是南海部分島礁的領土主權問題，超出《公約》的調整範圍， 不涉及《公約》的解釋或適用；
—以談判方式解決有關爭端是中菲兩國通過雙邊文件和《南海各方行為宣言》所達成的協 議，菲律賓單方面將中菲有關爭端提交強制仲裁違反國際法；
—即使菲律賓提出的仲裁事項涉及有關《公約》解釋或適用的問題，也構成中菲兩國海域划 界不可分割的組成部分，而中國已根據《公約》的規定於2006 年做出聲明，將涉及海域劃界 等事項的爭端排除適用仲裁等強制爭端解決程序 」
——中國從未就菲律賓提出的仲裁事項接受過《公約》規定的強制爭端解決程序；仲裁庭應充分尊重締約國自行選擇爭端解決方式的權利，在《公約》規定的限度內行使其確定管轄權方面的權力；菲律賓提起仲裁是對《公約》強制爭端解決程序的濫用。」
仲裁庭將中方上述表示視為有效抗辯。
仲裁庭認為：
「針對第一項反對意見，仲裁庭表示雙方確實存在關於島嶼的主權爭端，但是裁決被菲律賓提 交仲裁的事項並不涉及主權。仲裁庭考慮到可以預料菲律賓和中國將在眾多事項上存在爭 端，並且表示對於菲律賓所提請求的裁決不會要求仲裁庭明示或者暗示地對主權問題做出裁 決，並且不會對菲律賓在主權問題上的立場產生有利影響。仲裁庭同時強調菲律賓請求仲裁 庭不對南海島嶼的主權做出裁定。」
「 針對第二項反對意見，仲裁庭表示涉及某一國家是否對某一海洋區域享有權利的爭端與對互 相重疊的海洋區域劃界為兩個截然不同的事項。雖然在海洋劃界中諸多問題將被考慮，但這 並不意味著關於這些問題中某一問題的爭端必然涉及海洋劃界。因此，仲裁庭裁定菲律賓所 提訴求不涉及海洋劃界，因此不被《公約》爭端解決機制的排除性規定所排除。仲裁庭強調 菲律賓並未請求其進行任何海洋劃界。 對於菲律賓訴求中所提出的事項，仲裁庭審議了記錄來確定在菲律賓啟動仲裁程序時雙方爭 端是否存在，並且這些爭端是否涉及《公約》的解釋和適用。在此過程中，仲裁庭表示其有 必要針對某些事項中國立場中的模糊之處進行說明，並且表示通過國家的行為或者沉默可以 引申得出爭端的存在，而且這一事項應當客觀地予以確定。仲裁庭審議認為菲律賓的任一主 張反映了涉及《公約》的爭端，並且特別表示一項涉及《公約》和其他權利（包括中國可能 的「歷史性權利」）之間互動關係的爭端屬於涉及《公約》的爭端。」
很顯然，仲裁庭的意見不僅沒有客觀地，歷史性地考慮爭端的事因，從而確定爭端的性質。 而且忽略，迴避其應當對第二九八條第三款詳細地作出不支持中方反對意見的解釋。構成對第二九八條的解釋和適用不當。
事實上，中菲島嶼主權的爭端不是像被仲裁員講得這麼的輕巧，這麼輕描淡寫地一筆帶過地說「確實存在」，而是主權爭端經年已久，發展到2012年連續幾個星期的武裝對峙和嚴重的衝突，是導致本次提起仲裁案的直接的原因：
2013年1月21日，菲律賓原外交部副部長、原菲律賓駐聯合國常任大使巴查（Lauro Baja）表示黃岩島在中國有效控制之下。外交部部長羅薩里奧則稱：「我們正在評估三種渠道的選項，包括政治、法律及外交手段。
我不知道仲裁員們為什麼對這些事實視而不見，隻字不提？
毫無疑問，島嶼主權歸屬才是本次菲提出仲裁的真正動機。一個象菲律賓這樣財政並不富裕的國家是不會花費幾千萬美元（包括替中國付其仲裁費用）和出動外交部長，國防部長，檢察長等60 餘人到海牙， 僅僅只為了請求對島嶼的定義和地形的性質作出裁定而已。
仲裁庭應當注意到菲國政府對雙方的爭端明確地承認是主權問題。儘管經過法律措辭包裝后菲提出的請求故意不涉及主權和海洋邊界，甚至還故意假惺惺地表示「請求仲裁 庭不對南海島嶼的主權做出裁定」，但是，正如前面講到的故事一樣，如果沒有黃岩島和南沙群島其他島礁的存在， 沒有南中國海海域，中菲雙方根本就不存在任何爭端的標的。當然也就不需要所謂的仲裁。菲方（3）（4）（5） （6）(7）請求的目的是企圖借用仲裁庭對（3）（4）（5） （6）(7）的所謂地形的作出解釋或裁決並在其產生法律效力后，用它來否定中國按照《公約》有關專屬經濟區規定賴以確定之海岸基線，把其與中方之間海洋邊界如意地劃到中方現有海域里，進而圖謀「合法」地吞併被其佔據的和未被其佔據但聲稱擁有主權的的南海島礁。 所以，對其請求作出任何裁決，不論是支持還是反對，都會引起海洋邊界的爭端，從而導致與《公約》298條「A關於劃定海洋邊界的第十五條、第七十四條，第八十三條在解釋或適用上 的爭端」相抵觸。其次，對這些請求的裁決的法律效力之一無異於間接地否定中方因其包括島礁在內的領土主權而派生的其他包括但不限於領海，毗連區，專屬經濟區等一國主權權利，性質上屬於涉及領土主權，領海主權及歷史性所有權的爭端。與裁決所稱的「不會對菲律賓在主權問題上的立場產生有利影響」恰恰相反。
從另一角度也可以得出相同的結論：假定中菲海洋邊界沒有爭端而是已有清楚而無爭議的界線，那麼，這些島礁的歸屬只有三種情形：（1）要不屬於中方，(2) 要不在菲方的界內，（3）要不部分在中方部分在菲方的界內。如果是第一種情形，仲裁顯屬沒有必要。因為不論裁決的結果是什麼，島礁都是中方的。菲方沒有因此而得利。沒有訴求動機。如果是第二種情形，菲方提起仲裁更是多此一舉。如果是第三種情形，提出仲裁也毫無意義。因為裁決不改變島礁的歸屬和邊界海域的大小寬窄。反向 推導出的結論是：菲方提出的仲裁原因恰恰正是存在海洋邊界的爭端才有此必要。正如其外交部部長羅薩里奧就黃岩島衝突所說的 ：「我們正在評估三種渠道的選項，包括政治、法律及外交手段」。
再者，對菲方任一請求的受理和裁決必然會適用C"必然涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領土的主權或其 他權利有關的任何尚未解決的爭端,"因此，應當被《公約》排除了管轄權。
第(1)條訴求：「中國在南海的海洋性權利，如菲律賓一樣，不能超過《聯合國海洋法公約》允許的範圍；」表面上是無主張無意義的訴求，就像提出「法國在太平洋的海洋性權利，如美國一樣，不能超過《聯合國海洋法公約》允許的範圍。」般的滑稽。實際上，菲方採用「借刀殺人」的伎倆，企圖用裁決作為法律依據，推翻和否定中國聲稱的歷史性權利。與（2）的目的是一樣的：否定中方對南沙群島的歷史性所有權。而這一點，恰恰是
第二九八條（B）排除管轄權的爭端。
第(2)條訴求：菲方把中國主張的九段線」範圍內「歷史性所有權」 偷換成「歷史性權利」，
以期規避第二九八條（B）排除管轄權的爭端。
儘管仲裁員們也意識到（1）（2）的訴求明顯屬於主權性質， 「對菲律賓第 1、2、5、8、9、12 和 14 項訴求是否有管轄權的決定將涉及 不具有完全初步性質的問題的審議，因此保留其對第 1、2、5、8、9、12 和 14 項訴求的 管轄權問題的審議至實體問題階段」，但是，並沒有把訴求作為相互關聯的整體來考量和指出上述概念的差異。
至於9，10，11，12，13，14，15 的訴求對象 ，屬於主權國家在其主權所及的範圍內行駛其管轄權的行為和措施。不屬於《公約》調整範圍。 就像一國無權對美國，或者英國在其法定海域內行駛主權提出任何訴求一樣，菲方同樣沒有對他國的這種權利。如同我不能訴求仲裁員家裡的沙發應當朝北擺一樣，道理十分淺顯。
綜上所述.仲裁員們裁定其對本案七項訴求有管轄權，在雙方沒有仲裁協議的情況下，明顯違反了「同意」「協議」約定「等仲裁的基本原則。也不符合《公約》對管轄權聲明保留和第二九八條「適用第二節的任擇性例外」的規定。 對國際法的司法實踐恐怕只有留下濫用仲裁的困擾的作用。
（未完待續）
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發表評論 評論 (14 個評論)
- 回復 法道濟
- 你的判斷有一定道理。從國家民族利益來講，他們做的確實很愚蠢。但從另一方面講，他們的立足點是忽悠十三億人，所以從這個角度來講，他們的打算不是一點道理都沒有
goforward: 如你說得這麼簡單，中國去應訴不就贏定了？你是說中國管事的都是笨蛋？
管轄權的認定是仲裁的一部分，人家判的都是胡扯？
- 回復 sugela
- 謝謝光臨賜教！
wwang33: 學習了。仲裁庭是如何收費的呢？菲律賓可以替中國預付費用嗎？謝謝！
一般仲裁機構在其仲裁準則都有明價標準。海牙法院是每次庭費必須付清才能進入下一程序。 為了繼續審理，一方可以自願承擔全部費用。
有關PCA具體收費標準：請看https://pca-cpa.org/en/fees-and-costs/
- 回復 sugela
- 謝謝光臨！
goforward: 如你說得這麼簡單，中國去應訴不就贏定了？你是說中國管事的都是笨蛋？
管轄權的認定是仲裁的一部分，人家判的都是胡扯？
仲裁沒有應訴一說。只有提起「申請」和「答辯」。
另外，請不要作無根據的猜測。
- 回復 wwang33
- 非常感謝！
sugela: 謝謝光臨賜教！
一般仲裁機構在其仲裁準則都有明價標準。海牙法院是每次庭費必須付清才能進入下一程序。 為了繼續審理，一方可以自願承擔全部費用。
有關PCA具體
- 回復 寂禪
- 「法律」除了條文之外，最重要的是如何解釋這些條文，而「解釋」就是其貓膩的地方，你可以這樣講，也可以反著說，「違法」，「合法」常常是說不清的，這就是為神馬要一幫子對「法」玩得特別溜的「法官」或「大法官」來投票斷案，說白了，最終還是人多的「勝」，所以，違不違「法」就看你從什麼「角度」看問題，要讓你「違法」變變「戲法」就成了。「國際法」更是如此。
「南海仲裁案」一開始就是個國際關係的「政治案」，而非關乎「國際海洋法」的案子，擺明了就是給中國下套，而這個「套」還特別容易下，打開地圖看看，「九段線」在人家的家門口，你說這線內都是我的，可你只是在地圖上畫畫線而已，所謂「歷史證據」相信住在靠這些「礁」更近的國家的漁民在上面可能留下得更多。更要命的是這些國家長期來又是占島又是開發資源，宣誓「主權」，你不聞不問，直到菲律賓「反客為主」地驅趕中國漁民時你才「硬」起來了，最終的苦果還不是自己造成的？
不過，好就好在「國際法」從來對大國無效，你下套，我不鑽，你從這個方面說中國「違法」，而我可以從另一個角度解釋，對不起，是你「違法」，至於誰「違法」，最終只有「比武」了，從來如此，沒有例外！從這個角度說菲律賓的「仲裁案」讓中國有了緊迫感，在攤牌之前，在南海建成了幾個戰略上極其重要的前哨站，從實質上加強了中國對南海訴求的硬籌碼，為後續的「鬥爭」打下了重要的基礎，這是最重要的「勝利」！
至於誰「合法」，誰「違法」，見鬼去吧！！！