中國政法大學法學院副院長何兵博客 韓寒失策的訴訟（ZT）

                                             韓寒失策的訴訟

       我在微博上寫篇短文，說當年梁實秋被魯迅罵作「喪家的資本家的乏走狗」，也未見梁實秋起訴。文人之間的筆墨官司，應當筆墨打，提起訴訟是不智之舉。有人憤怒地指我為法盲。請韓粉們息怒。我的這種思想，並非專為韓寒炮製。早在2003年，就在《檢察日報》上發表「梁實秋是條狗嗎」一文。文說：「掐住媒體的喉嚨就是掐住自己的喉嚨。魯迅沒有倒在梁實秋的筆下，我們不希望他倒在判官的筆下。」這一論斷，至今不悔。
       韓寒認為他人侵犯名譽，當然有權起訴。但有權利，並非一定要行使。是否訴訟涉及策略選擇。孫子說，不戰而勝人之兵，善之善者也。如果不進行訴訟，韓寒只要讓大眾而不是方舟子相信，文章是自己寫得，即為已足。如果涉訟，則必須論證方舟子的言論，超出言論自由的範疇，這個就難了。
       我一向以為，文人筆墨之爭，有如騎士決鬥，應當以筆當戈，直接將對手斬落下馬，方為英武。藉助官府之手，勝之不武。韓寒起訴，在我看來是一種示弱，貌似江郎才盡、無力自保，需要找人助拳。如同孫悟空，打不過妖怪就去請大神。此外，贏得名譽並非一定要藉助司法。名譽是社會的判斷，相信只有法官能夠還你清白，是變相地不相信大眾自有火眼金睛。當然，法庭有其便利之處，可以將證據驗實，讓事實更清晰。但韓方之爭，在我看來，自韓寒將書稿展示以後，事實即已明朗。願意明白的，已經明白；不願意明白的，即便法官判決，依然不願意明白，何必多此一舉？更深的問題是，如果方舟子不服，即便法庭判令道歉，一個不發自內心的道歉，有意義嗎？強令道歉是我國民法上民事責任的一種形式。但法理上，如果本人堅不道歉，法院無法強制，只能由法院寫文章，以被告名義登在報刊上。美國法上，認為強令道歉，違反憲法修正案第一條的保護言論自由和良心自由，法律上無此制度。韓國憲法法院認定其違憲，但日本和我國台灣地區，不認其違憲。
       陳有西律師認為：方舟子對韓寒的質疑，不屬於文藝批評，也不是文藝理論的百家爭鳴，更同學術批評無關。而是對韓寒的基本人格的一種否定。不是說他的《三重門》寫得好不好，屬於什麼流派，水平差不差，而是說根本不是他寫的，是槍手的作品。這對於韓寒來說，就是一種毀滅性的誹謗。
陳律師的觀點值得懷疑。言論自由保護的不是文藝批評的自由，是保護「言論」的自由，包括對他人人格質疑的自由。因此，判斷此案必涉言論自由。當然，言論自由不是空穴來風，誹謗他人的自由。「誹謗」的文義是「以不實之辭毀人。」在法律上指「以書面、口頭形式詆毀、誹謗他人名譽」。我查閱了方舟子的言論，是從網路上搜集韓寒公開發表的言論，進行分析和判斷，並未自已捏造事實。問題的要害在於，如果方舟子依據的資料不實，或者方舟子分析錯誤，是否構成誹謗？或者方舟子是否借質疑之名，行誹謗之實？
       這涉及質疑與誹謗的界分。我知道，法律上有無限的學說，試圖界定。但這些學說都是模糊不清，最終在於法官的內心判斷。無論在網際網路時代或者前網際網路時代，我們都不能強求作者將每一個資料核實清楚以後，才能發表高論。更不能強求評論客觀，因為評論總是主觀的，否則言論自由就不存在了。微博上如潮般言論，有幾多親自核對過事實？路金波說方舟子的微博是「由一個話語權巨大的心理疾病患者控制」？這是公允理性的評論嗎？
       判斷本案，關鍵在於：一、事實之陳述，有無合理材料；二、對資料的分析和推斷，是否淪為猜測？從網路公開的資料來看，方的事實依據是網路上韓寒的文章和言論，並非捏造事實。其分析判斷，也未超出合理懷疑的範疇。比如，一個十幾歲的中學生，發表小說，是超出常規的。
對超出常規並且有其它疑點的韓寒，進行質疑，屬於合理懷疑。韓寒作為公眾人物，應當接受比普通人更為嚴厲的質疑。問題在於，當韓寒將文稿展示以後，方依然質疑，是否淪為抵毀？個人看來，此時質疑似無必要。但方舟子在沒有親眼驗證之前，說不能排除韓寒將他人著作抄寫一篇的可能。這是方舟子性格使然，但我依然不認為其超出合理懷疑範疇。君不見，假古董經常使國家一級專家走眼？其實，方舟子的質疑過程，從另一個角度來看，是使韓寒浴火重生、化蛹成蝶過程。在這一過程中，我看到韓寒聲譽的再一次升起，而不是名譽的衰落。
       言論自由向來不是保護正確言論的自由，更不是保護好人言論的自由。他是思想花朵得到生髮的土壤。沒有方舟子，沒有對手，韓寒們和誰磨刀論劍？何由生長、開放？梅花香自苦寒來。
       我對本案擬判是：方舟子稱韓寒的文章系他人代筆，無事實依據，但文章未超出言論自由的範疇，駁回韓寒的訴訟請求。此判決，還韓寒以清白，給言論以自由。