二談夏俊峰案(轉貼）

二談夏俊峰案——

事關一個人生死，判決怎可如此輕率？

肖雪慧

 「我這邊沒有證人出庭」——這是夏俊峰對二審辯護律師說的。5月9日二審判決，聽完判詞，夏俊峰情緒失控，大喊「你們撒謊」。

    他說他這邊沒有證人出庭，二審判詞是承認的；他大喊「你們撒謊」，對此，我傾向於信，因為，一、二審判詞在關鍵問題上的漏洞和強詞奪理表明背後有大問題。

一．事關被告生死的審判卻證人不在場

這個案子的庭審關係被告生死，證言或鑒定書真實與否，只有經控辯雙方對其當庭質證，才能斷定。例如刀傷鑒定，一二審判決書都只敘述扎了幾刀、所扎身體部位、深度，二審辯護律師提出的被告與受害人的身高、進刀方向，這些問題就需要鑒定人上庭接受當面質證。因為，恰恰是被一二審判詞迴避的這兩點對於判斷事發時雙方身體姿態並據此判斷夏俊峰是否自衛至關重要。再如，夏俊峰有無被打，是判斷被害人有無重大過錯的關節點之一，城管方面證人跟六位自願為夏俊峰作證的證人的說法迥異，也需通過當庭質證來查證。其中，夏俊峰被拽掉的那隻鞋的鞋底，從網上看照片，是非常結實的運動鞋之類鞋底，究竟什麼狀況下、怎樣的力度才會把穿在腳上的鞋底拽掉，也必須證人到庭陳述、接受質證。

    圖1，這是幾城管拉走煤氣罐時夏俊峰被打掉的鞋底。當時有多位目擊證人，其中6人願為夏出庭作證。該鞋底現在遼寧高法。

但無論一審二審，法庭都在無一證人或鑒定人出庭接受控辯雙方當庭質證的情況下，對衝突雙方的證人證言採取了一邊倒做法：採信城管單方面證言卻斷然否定被告方證人證言。

    圖2，夏俊峰案目擊證人尚海濤證言

法院不通知證人、鑒定人到庭，是違反刑訴法的重大程序漏失而非小小程序瑕疵。可是，二審判決書竟以對最高法司法解釋斷章取義、掐頭去尾甚至移花接木的做法來掩飾，稱：「關於辯護人提出證人、鑒定人應出庭質證的辯護意見，經審理認為，《最高人民法院關於執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第58條明確規定：『未出庭證人的證言宣讀後經當庭查證屬實的，可以作為定案的根據』。一、二審法院對證人證言均當庭質證，並依法確認，沒有通知證人出庭作證，並不違反刑事訴訟法的規定。」

然而，證人沒有到庭，「質證」從何說起？更重要的是，司法解釋第58條全文如下：「證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據。對於出庭作證的證人，必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人等雙方詢問、質證，其證言經過審查確實的，才能作為定案的根據；未出庭證人的證言宣讀後經當庭查證屬實的，可以作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證時，應當依法處理。」二審判詞去掉了說「必須」的前半段，單抽中間一句搪塞世人，且隻字不提司法解釋關於何種情況下證人可以不出庭的明確規定，還隱匿了司法解釋在證據問題上的邏輯：

第58條是歸在最高法司法解釋第四部分「證據」中的，可視為「證據」問題上的司法總解釋。作為總解釋，既包括公訴案件也包括自訴案件，而公訴案件在證人證言上的程序有不同於自訴案件的嚴格要求，所以，該司法解釋第九部分，即「公訴案件第一審程序」中，又專門以第141條強調「證人應當出庭作證」。例外情況有，那就是該條明確提出的四種情況：1.未成年人；2.庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；3.其證言對案件的審判不起直接決定作用的；4有其他原因的。

第141條表明，對公訴案件而言，不屬這四種情況的證人是否出庭接受質證，根本不在法庭自由裁量權之內。法院不通知出庭，是對公訴案件必守程序的嚴重違反，足以使整個審判無效；而目睹夏俊峰被打的六個證人是要求出庭卻被拒，法庭這種蹊蹺做法還在使審判失效的同時更失公信力。

二審判詞隱匿了公訴案件對證人出庭的要求，隱匿了何種情況下才能允許不出庭，堅稱「沒有通知證人出庭作證，並不違反刑事訴訟法的規定」，令人側目！

二．定「故意殺人罪」，卻迴避殺人動機

縱覽一、二審判決書，悍然對夏俊峰作故意殺人定性，卻隻字不提殺人動機。故意殺人要有動機，動機是什麼？這是不可迴避的。而且，最高法司法解釋有明確規定，第52條「需要運用證據證明的案件事實」中，第四款即「被告人有無罪過，行為的動機、目的」。

夏俊峰平日一直躲著城管，出攤時間選在可以避開城管的下午4點半到凌晨一兩點，從未發生過衝突，不存在報復動機。5月16日這天是周末又預報有雨，夫妻倆才決定早出攤好多賣東西多掙點錢。如此小心謹慎的人，要說他在沒有受到暴力威脅的情況下主動拔刀刺向城管，是不可思議的，除非有精神病，要不就是被逼到極致而精神異常。

庭審時證人不在場，證人證言未經當庭質證，又繞過不可繞過的殺人動機。缺這兩個要件，就定「故意殺人罪」，欲奪夏俊峰性命，跟謀殺何異？

三．排斥一切有利被告的證言，斷言城管執法「無重大過錯」

法院對證人證言的明顯偏向。筆者在夏俊峰案二審宣判前夕撰文談及這種做法損及定案說服力，因為提供證言的城管人員跟死者傷者不是同事就是衝突的直接參与者，其證言在跟衝突另一方不吻合的情況下，可信度至少是得打折扣的。

但二審堅持一審偏向。對城管當街毆打夏俊峰，特別是引發激烈反抗的搶煤氣罐、涉嫌非法扣押的關鍵情節，一概否定，且採用跟歪曲司法解釋第58條類似的手法，歪曲《行政處罰法》第37條為搶奪煤氣罐辯護，稱：「據《中華人民共和國行政處罰法》第37條規定，『行政機關在收集證據時，可以採取抽樣取證的辦法；在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，經行政機關負責人批准，可以先行登記保存』，本案行政執法人員的執法行為是有法可依，不存在非法扣押上訴人物品的問題」。

且不說奪煤氣罐「經行政機關負責人批准」之說近乎信口雌黃，這一現場行為經過了哪一級哪一位批准？！一個賣雞柳小販的煤氣罐，並非可以銷毀、轉移的諸如制假售假材料或非法財物，跟「抽樣取證」何干？即使按二審判詞所引瀋陽市城市市容和環境管理條例，這種條例只是行政規章，不是法規——此處還擱置它本身能否作為合法的城市規章確立起來的程序和性質，即，出台有無經過廣泛充分的聽證、有無顧及各階層利益——，小販擺攤，充其量違規，不是違法，而且是在只堵不疏、不給謀生出路情況下的被迫違規。如果風雨街城管採取街道另一端那種做法，何至於發生這種毀滅性的5-16衝突？！二審判詞所引的「證據滅失」「抽樣取證」，跟擺攤這種勞動謀生行為八竿子打不著。搶奪煤氣罐，涉嫌奪取小販的最值錢財物。這種行為，完全超出行政處罰法第八條明確規定的警告、罰款、沒收非法所得、非法財物等行政處罰種類。對地方性法規的處罰許可權範圍，行政處罰法又以明確而不容誤讀的第11條規定：「法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內規定。」依據此法，各地城管（包括夏俊峰案城管）動輒扣押小販合法財產，就都屬自我擴權，是違法的。正是這種違法的自我擴權在不斷製造衝突、釀出禍端甚至悲劇。據我對在學校附近小巷經營的小販觀察，城管來，小販都很順從，哪怕一大早城管加班提前到，剛到的小販東西還沒怎麼賣，也選擇離開。但如果城管要沒收東西，場面就會頓時火爆。對小販來說，一筐蔬果，一個手推車，是辛苦幾天也不一定能掙回來的。城管以罰款、掠物為目的，勢必引發衝突。瀋陽5-16案，城管非要追上去抓已經跑開的夏俊峰，就不是以路面無小販為目標的「清潔街道」那麼單純了，而更像捕獲獵物。

最後不得不說，該案因小販「違章」而起且最終演繹成悲劇。這種悲劇在全國很多地方不斷發生，早該進行制度反省。如果某種規章把涉及各大小城市總數不下百萬的勞動者置於不違規便難以養家的地步，這樣的規章就屬惡規。如果部門利益再混跡其中，以罰款、繳獲戰利品為目標，那麼，對每個以這種方式謀生的人更成為一個隨時會掉進的陷阱。而在一些部門的職能錯位和暴力慣性之下，無視底層民眾人格尊嚴，抓、打、爆粗口成常態，這種部門及麾下人員跟街頭謀生群體處於隱形戰爭狀態，隨時一觸即發。類似此案的悲劇將無終了。

   2011年5月12日星期四

文章刊於今日南都報，刊出時有刪節

附：一談夏案：《夏俊峰案二審判決前夕談談這個案子——失衡的判決將使整個社會付出沉重代價》