按語：本人已有三年多的時間不發表時事政論文章了。鑒於《南海仲裁案》之繆錯，不得不發表看法。
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關於《南海仲裁案》管轄權的裁定違反一般法理和仲裁基本原則的闡述
（一）
在提出本人對《南海仲裁案》法律問題的看法之前，先舉一個國際法院對管轄權的典型判例，可能有助於對《南海仲裁案》有興趣者更詳細和準確地判斷該案有關的法律問題。當然，援引它的目的，無疑也是因為我把它作為本文論證上 從屬於法院規約第 38 條 意義內的判例依據。
1998年12月4日國際法院 對西班牙訴訟加拿大案的管轄權做出「國際法院對該案沒有管轄權」的裁決。
案由：1995年3月9日加拿大船艦在公海對懸掛西班牙船旗「E's'tEstai」 號進行追逐，登 船檢查和扣押，並逮捕了船長。西班牙對此向國際法院提起訴訟，要求國際法院判決加拿大違反國際法原則和《海洋公約》第92 條規定，無權將其國內立法適用在公海的西班牙船並要求加拿大作出賠償。
"the Canadian authorities breached the universally accepted norm of . . . international law codified in Article 92 and articles to the same effect of the 1982 Convention on the Law of the Sea, according to which ships on the high seas shall be subject to the exclusive jurisdiction of the flag State . . ., a serious offence . . . not in keeping with the usual conduct of a responsible State, carried out under cover of unilateral legislation not opposable to other States".
但是，加拿大認為國際法院對該起訴並沒有管轄權。其抗辯理由是：加拿大
在1994年5月19日已向聯合國秘書長提交了對國際法院管轄權新的第四項保留聲明。西班牙提起的爭端涉及加拿大在漁業組織管理區域對魚船的養護和管理措施，屬於下述保留聲明排除了管轄權的爭端。
(2) I declare that the Government of Canada accepts as compulsory ipso facto and without special convention, on condition of reciprocity, the jurisdiction of the International Court of Justice, in conformity with paragraph 2 of Article 36 of the Statute of the Court, until such time as notice may be given to terminate the acceptance, over al1 disputes arising after the present declaration with regard to situations or facts subsequent to this declaration, other than:
「(d) disputes arising out of or concerning conservation and management measures taken by Canada with respect to vessels fishing in the NAFO Regulatory Area, as defined in the Convention on Future Multilateral Co-operation in the Northwest Atlantic Fisheries, 1978, and the enforcement of such measures. 」
就在同一天，加拿大政府向國會提交修改《漁業法 》的C-29號法案，將其適用範圍擴大到西北大西洋《NAFO》漁業組織管理區域。
國際法院經過一系列開庭辯論程序，遂於三年零九個月后，最終以12：5 的票數裁定：由西班牙提起的訴訟爭端構成「由於和涉及到加拿大對在NAFO管理區域捕魚船隻採取的養護和管理措施」的爭端，而這一爭端屬於上述加拿大聲明保留的範圍，是故，國際法院對該爭端無管轄權。
不少人可能會有所困惑：公海自由航行權是一項國際法確立的原則。難道國際法院對成員國之間在公海上發生的爭端不能受理嗎？加拿大為什麼認為 國際法院對該案沒有管轄權？國際法院為什麼認同加拿大的抗辯理由並最終裁定其無訴訟管轄權？
國際法院首先從雙方是否存在爭端，爭端的事由進行了初步審理，在確定爭端的事實存在後，再審理爭端是否屬於加拿大聲明保留的範圍，並由此來推定和 判斷管轄權的存在與否。雙方辯論聚集在對聲明保留的有效性和解釋的爭議上。對此，法院認為：
「每一個國家在闡述其聲明的時候要決定它接受法院管轄權的限度。這種管轄權只在接受它的限度範圍內存在」。
法院進而指出：「對於保留來說，首先應該以適合保留國所追求的效果的方式來解釋它的保留。」
西班牙在辯論中提出對加拿大的保留要做對其最大限度「 不利的解釋」。但法院不支持該主張。法院認為:「西班牙提出「不利的解釋」，不符合解釋原則，即：對接受法院強制管轄權的聲明中的保留須以合情合理的方式加以解釋。同時適當顧及保留國的意圖和保留的目的。」「法院的判例法從來不認為根據國際法上的合法性來解釋不受國際法院管轄的問題是一條支配對此種保留進行解釋的規則。」「一個國家是否接受國際法院的管轄與它所採取的特定行動是否符合國際法是有根本區別的，前者要求表示同意即可」。 上述裁定，重申了主權國家對國際法院管轄權的接受是基於同意的原則。重申並解釋了國際法院規約 36條保留聲明的法律地位及效力。
為了更深入地理解上述裁定原則，有必要引用國際法院院長施韋貝先生在裁決中的法律表述：
：「只要發表聲明的國家不採取違反國際法的行動，依據任擇條款對一項聲明所作的保留就不是無效的 。保留的目的就是要防止國際法院對法律上有疑問的行動進行審查。」 針對 西班牙 認為 加國的保留是一個法律上「無效的東西'，施韋貝先生反駁聲稱：假如在辯論過程西班牙的這些爭論是對的，那麼，由此可以推論，保留條款在法律上的無效性可能會使整個聲明淪為無效。加拿大的保留條款是該聲明的一個至關重要的組成部分。要不是有此保留，也許就不會有此聲明了。就本案來說，由於發表聲明的國家把保留條款看得如此重要，法院就不能隨便認定保留條款是無效的」。
該案另一位法官小田先生在個人意見中認為：「考慮到法院的管轄權是以主權國家同意為基礎這一基本原則，對於一項依據《國際法院規約》表示接受法院強制管轄權的聲明以及該聲明所附的任何保留，由於此種聲明的單方面性質，因此在解釋時不但要合乎情理並結合上下文，而且要特別考慮聲明國的意圖。」「對一個被告國的聲明所做的任何違背該國意圖的解釋都會與法院的管轄權的性質相抵觸。」
法官科羅馬先生在裁定論述中強調：「一個國家對參不參加任擇條款制度擁有絕對的，不受制約的自由。由此推論，它確認一個國家有權在其依據任擇條款 發表的聲明中附加排除或限制法院管轄權的保留. 並且，根據法學通論，一旦確定某項爭端屬於一項保留中所規定或排除的訴訟事由的範疇，那麼該爭端就被排除於法院管轄權之外，而不管據稱違反的規則的範圍如何。"
此外，科羅馬法官還清楚地指出「：法院對某項爭端作出裁決的管轄權源自《國際法院規約》和一個國家在其聲明中表示的同意而不是源自適用的法律：」「法院的強制管轄是以有關國家的事先同意為基礎並受該國同意的限度所制約。」
裁決書46段援引了1998年國際法院《喀麥隆和奈及利亞陸地與海上邊界劃界案》判例中的有關判詞支持其上述法理上的闡述：
「不論聲明中是否有特別的限定，一個主權國家接受國際法院的強制管轄權的聲明是其 單方面的行為。與此同時，它也與其他根據第36條 第2款同樣提出聲明的國家之間建立起雙方接受協商 和潛在管轄的紐帶，並且 也是對規約尚未交存接受管轄聲明的其他國家方發出一項開放式的要約。」（ 國際法院報告1998年，第291頁，第25段）
顯然，國際法院排除自己在該案的司法管轄權是遵守了《維也納條約法公約》自由同意原則，善意原則，條約必須遵守 這三項國際法基本原則 並正確適用《國際法院規約》的第19條，第21條第36 條和第66 條等有關條約保留，管轄，解釋等之規定。依據《國際法院規約》第38條，該案作為司法判例，本身就是國際法淵源之一，其法理解釋無不試圖顯示，體現作為法律精神及靈魂，貫穿於一切國際條約之中的"公允及善良"這一基本原則，是普通法意義上的遵循先例原則的適用先例。
遺憾的是，《南海仲裁案》裁決書 ，完全有悖於上述精神。
（未完待續）
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發表評論 評論 (34 個評論)
- 回復 DevilZzz
- 1、既然事實、證據和法理都在我們這邊，為什麼不應訴？怕什麼呢？
2、認為是美國控制了仲裁庭，這是我們的習慣性思維，因為我們的司法總是被干預，而且是可以被輕而易舉地干預，對於西方政要而言，干預司法是他們想都不敢想的事情。既然懷疑，那證據呢？不能把想象當成事實。自2013年菲律賓提出仲裁到現在，幾年時間過去了，我們龐大的情報系統為什麼沒有拿到一點美國在操弄仲裁的證據？只要拿出哪怕一個確鑿有力的證據，這個仲裁庭就應該解散。
3、如果認為法官有傾向性，可以把他的判例、著作甚至學術會議上的發言找出來，指出其帶有傾向性，然後另行指定法官。
4、我們非常用力地強調仲裁是一張廢紙，但如果真的是一張廢紙，我們何必強調它是一張廢紙呢？不理它就是了！但我們所做的一切，用最強烈的語言和行動表達對仲裁的輕視，恰恰說明我們非常非常地在意它！更重要的是，我們說它是一張廢紙，這沒有用，別人不是這樣認為的，是可以用來大做文章的。
5、在領土問題上，千萬不要說「自古以來…」這樣的話了，沒有一塊領土是自古以來就是哪個國家的，三百年前還沒有美國，一千多年前西藏新疆這些地方都不是中國的，中華民國的時候中國地圖是「秋海棠」，現在已經變成一隻「雞」了……
6、當前我們在南海展示實力，是嚇不走美國的，我們的差距還大著呢，不要被軍演畫面搞得熱血沸騰；甚至是美國樂見的，美國必將用來製造輿論，指責中國信奉實力不講規則，並以此進一步動員相關國家組成同盟。
7、不要人云亦云，很多事情只要動動腳趾頭想想，就會發現不是他們說的那回事。
8、好戰必亡。大國崛起，依靠的是話語權，依靠的是佔據道義制高點。我們要認真思考一個問題，我們已經成為世界第二大經濟體了，為什麼只能交一些酒肉朋友，而沒有一個真正意義上的盟友呢？而美國為什麼能夠拉幫結夥，而且步步為營、招招得手？
總之，我們無論在內政還是外交上，做事不專業，沒有規則意識，只會運動式、口號式地做事，這個老毛病始終改不了，誤國誤民啊！
- 回復 DevilZzz
- 著名國際法專家、紐約大學法學院教授孔傑榮星期一撰文指出，不管中國喜歡與否，作為《聯合國海洋法公約》的締約國，該公約的仲裁庭作出的裁判，對中國具有法律約束力。這項裁決將於美東時間星期二早晨作出。
裁決由《聯合國海洋法公約》仲裁庭作出
孔傑榮(Jerome Cohen)教授的文章首先澄清了外界不甚清楚的兩個名稱：「海牙常設仲裁法院」和《聯合國海洋法公約》仲裁庭。孔傑榮說：「大家必須了解，星期二的裁決不是由海牙常設仲裁法院作出的，而是由根據《聯合國海洋法公約》為回應菲律賓訴中國仲裁案所設的是仲裁庭（以下簡稱「仲裁庭」）作出的。海牙常設仲裁法院只是處理行政事務的管理機構，是仲裁庭的書記處。這個仲裁庭由5位世界頂尖海洋法專家組成。」
根據海牙常設仲裁法院提供的資料，這5位專家是擔任首席仲裁員的迦納籍法官托馬斯·門薩（Thomas A. Mensah）以及其他仲裁員：法國籍法官讓 – 皮埃爾·科特（Jean-Pierre Cot）、波蘭籍法官斯坦尼斯拉夫·帕夫拉克（Stanislaw Pawlak）、荷蘭籍法官阿爾弗雷德·蘇斯（Alfred Soons）和德國籍法官呂迪格·沃爾夫魯姆（Rüdiger Wolfrum）。
孔傑榮說，雖然仲裁庭作出的任何裁決都可以被以「可爭辯」為由擅自拒絕，但毫無疑問的是，「不管北京如何反覆譴責仲裁庭的合法性，甚至仲裁員的能力和公正性，仲裁庭作出的裁決在法律上對中國具有約束力。」
他說，中國主張其擁有對南中國海「無可爭辯的主權」，因此拒絕仲裁庭作出的可能涉及其領土主權和海洋劃界的裁決對其具有約束力，並表示中國從未同意在這些問題上由任何第三方進行的公正仲裁。
北京批准《公約》就要接受裁決
但是孔傑榮認為，北京的辯解具有誤導性質，仲裁庭的裁決並不決定其領土主權和海洋劃界，而是對《聯合國海洋法公約》的解釋和運用。因為「仲裁庭已經表示，其裁決不是對以上這些問題作出的決定，而僅僅是對其它重要問題的關切，所有涉及的是對《聯合國海洋法公約》的解釋和運用，因此，是在仲裁庭的裁決權範圍內。」
《聯合國海洋法公約》第十五部分「爭端的解決」的第二節就是對「有約束力裁判的強製程序」作出的規定。孔傑榮表示，「《公約》要求強制解決爭端、要求各方遵守裁決，中國既然批准了《聯合國海洋法公約》，就意味著中國明確同意接受仲裁庭的裁決。」
舉例而言，什麼是這次仲裁庭裁決所及？仲裁庭可能詳述《聯合國海洋法公約》第121條第三款「不能維持人類居住或其本身的經濟生活的岩礁，不應有專屬經濟區或大陸架。」 澄清對擁有200海里專屬經濟區和大陸架和12海里領海的「島嶼」的定義，而並不涉及誰擁這個島嶼的主權問題。
仲裁庭也可能會澄清對在通過《聯合國海洋法公約》前就存在的國家對海洋權的申索，與《聯合國海洋法公約》之間的關係，尤其是對中國主張的概念模糊的「九段線」是否應該被認為是一種「歷史權利」的解釋。
拒絕履行《公約》的國際法捍衛者
孔傑榮表示，《聯合國海洋法公約》通過5位專家組成的獨立、公正的仲裁庭，清楚提供了對這些問題的決定和程序規定的詳細闡述，任何已經批准了《聯合國海洋法公約》並對其提出申訴的國家無需進一步對此表示同意。孔傑榮認為，「當中國批准了《公約》並同意受約束於強制的第三方的任何裁決時，這種同意是對中國主權和其對尊重和遵守國際條約作出承諾的自由行使，無論國際條約通過程序作出了什麼裁決。」
孔傑榮批評中國政府一方面對其拒絕履行《聯合國海洋法公約》的承諾提出「沒有說服力的辯解」，另一方面還聲稱「中國才是國際法的真正捍衛者」。
孔傑榮在文章中進一步指出，「如果一個國家已經同意了強制性第三方裁決，卻隨便放棄其莊嚴的條約承諾，不但繼續留在條約體系內，還要挑戰被授權的獨立仲裁庭作出的裁決，請大家想想，這會把世界法律體系搞成什麼樣。」
- 回復 sugela
- 請不要在此轉貼與本人文章無關的任何東西。謝謝
DevilZzz: 1、既然事實、證據和法理都在我們這邊，為什麼不應訴？怕什麼呢？
2、認為是美國控制了仲裁庭，這是我們的習慣性思維，因為我們的司法總是被干預，而且是可以被
- 回復 sugela
- 請不要在此轉貼與本人文章無關的其他任何東西並請自行刪除或者轉貼於你本人的博客日誌里。本人如日後有興趣，會另行前往拜讀。勿需勞駕。專此布達。
DevilZzz: 著名國際法專家、紐約大學法學院教授孔傑榮星期一撰文指出，不管中國喜歡與否，作為《聯合國海洋法公約》的締約國，該公約的仲裁庭作出的裁判，對中國具有法律約
- 回復 泥馬
- 關於管轄權問題，特別是涉及國家重大利益事項的管轄權問題，實際上聯合國五個常任理事國立場大致是一樣的，都是採用保留條款排除管轄權。中國的拒絕和憤怒就在於，中國根本就不同意將涉及國家主權的南海主權問題出讓給臨時仲裁庭管轄和仲裁。美國更是如此，美國的法律才是「 law of the land」。所以，在聯合國國際法院ICJ裁決尼加拉瓜案管轄權后，美國不僅拒絕管轄權，而且拒絕執行裁決，並且連年使用否決權否決通過執行國際法院裁決的安理會決議。美國國會精明慎重，沒有批准加入海洋法公約，無拘無束，一身輕鬆，看中國陷入強制仲裁的笑話了。
從法律細節上，臨時仲裁庭繞過中國保留條款雖然有其故意，但也許中國保留條款法律上有漏洞，沒有覆蓋住歷史性權利等排除出仲裁範圍，使得其有可能繞過保留條款主張管轄權。
木已成舟，die is cast. 不論是廢紙還是聖旨，法律戰基本結束了。下一場應該是外交博弈和南海管轄與控制的綜合實力博弈了。
- 回復 超級版王
- 如果有人請求仲裁庭裁判夏威夷的主權歸屬，美國會應訴嗎？
DevilZzz: 1、既然事實、證據和法理都在我們這邊，為什麼不應訴？怕什麼呢？
2、認為是美國控制了仲裁庭，這是我們的習慣性思維，因為我們的司法總是被干預，而且是可以被
- 回復 dangerous
- 你從前所接受的教育並沒有使你能夠分辨不理睬和怕之間的區別？
DevilZzz: 1、既然事實、證據和法理都在我們這邊，為什麼不應訴？怕什麼呢？
2、認為是美國控制了仲裁庭，這是我們的習慣性思維，因為我們的司法總是被干預，而且是可以被
- 回復 sugela
- icj國際法院的案件中，被起訴最多的是美國。
泥馬: 關於管轄權問題，特別是涉及國家重大利益事項的管轄權問題，實際上聯合國五個常任理事國立場大致是一樣的，都是採用保留條款排除管轄權。中國的拒絕和憤怒就在於
美國不僅沒有批准加入海洋法公約，而且也沒有批准加入《維也納國際條約法公約》，還退
出《京都議定書》
- 回復 泥馬
- 川普如當選，America First必然會更多地反映在國際條約和國際法上。川普不僅要廢除TPP，而且還有可能退出WTO，對NAFTA也可能有動作。若有如此巨變，大國的國家利益和國家意志將會更為突出。國際法和條約受挫是不可避免的。
sugela: icj國際法院的案件中，被起訴最多的是美國。
美國不僅沒有批准加入海洋法公約，而且也沒有批准加入《維也納國際條約法公約》，還退
出《京都議定書》
在現實世界里，由於不存在世界政府，企圖利用強制仲裁或條約來把違背世界大國重大利益和國家意志的東西強加給它們是不現實的或者是學究氣太重，至少對聯合國五常都是如此，中美兩國都曾拒絕管轄權和不接受裁決，英國不接受關於福克蘭/馬島的判決，俄羅斯也不接受違背其利益的海牙仲裁。
- 回復 Polar_bear
- 你既然不允許大家評論，貼這個有啥意思捏？搞一言堂嗎？
- 回復 Polar_bear
- 你訴美國一下不就知道啦？幹嘛老是假設呢？
超級版王: 如果有人請求仲裁庭裁判夏威夷的主權歸屬，美國會應訴嗎？