二谈夏俊峰案(转贴）

二谈夏俊峰案——

事关一个人生死，判决怎可如此轻率？

肖雪慧

 “我这边没有证人出庭”——这是夏俊峰对二审辩护律师说的。5月9日二审判决，听完判词，夏俊峰情绪失控，大喊“你们撒谎”。

    他说他这边没有证人出庭，二审判词是承认的；他大喊“你们撒谎”，对此，我倾向于信，因为，一、二审判词在关键问题上的漏洞和强词夺理表明背后有大问题。

一．事关被告生死的审判却证人不在场

这个案子的庭审关系被告生死，证言或鉴定书真实与否，只有经控辩双方对其当庭质证，才能断定。例如刀伤鉴定，一二审判决书都只叙述扎了几刀、所扎身体部位、深度，二审辩护律师提出的被告与受害人的身高、进刀方向，这些问题就需要鉴定人上庭接受当面质证。因为，恰恰是被一二审判词回避的这两点对于判断事发时双方身体姿态并据此判断夏俊峰是否自卫至关重要。再如，夏俊峰有无被打，是判断被害人有无重大过错的关节点之一，城管方面证人跟六位自愿为夏俊峰作证的证人的说法迥异，也需通过当庭质证来查证。其中，夏俊峰被拽掉的那只鞋的鞋底，从网上看照片，是非常结实的运动鞋之类鞋底，究竟什么状况下、怎样的力度才会把穿在脚上的鞋底拽掉，也必须证人到庭陈述、接受质证。

    图1，这是几城管拉走煤气罐时夏俊峰被打掉的鞋底。当时有多位目击证人，其中6人愿为夏出庭作证。该鞋底现在辽宁高法。

但无论一审二审，法庭都在无一证人或鉴定人出庭接受控辩双方当庭质证的情况下，对冲突双方的证人证言采取了一边倒做法：采信城管单方面证言却断然否定被告方证人证言。

    图2，夏俊峰案目击证人尚海涛证言

法院不通知证人、鉴定人到庭，是违反刑诉法的重大程序漏失而非小小程序瑕疵。可是，二审判决书竟以对最高法司法解释断章取义、掐头去尾甚至移花接木的做法来掩饰，称：“关于辩护人提出证人、鉴定人应出庭质证的辩护意见，经审理认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条明确规定：‘未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据’。一、二审法院对证人证言均当庭质证，并依法确认，没有通知证人出庭作证，并不违反刑事诉讼法的规定。”

然而，证人没有到庭，“质证”从何说起？更重要的是，司法解释第58条全文如下：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。”二审判词去掉了说“必须”的前半段，单抽中间一句搪塞世人，且只字不提司法解释关于何种情况下证人可以不出庭的明确规定，还隐匿了司法解释在证据问题上的逻辑：

第58条是归在最高法司法解释第四部分“证据”中的，可视为“证据”问题上的司法总解释。作为总解释，既包括公诉案件也包括自诉案件，而公诉案件在证人证言上的程序有不同于自诉案件的严格要求，所以，该司法解释第九部分，即“公诉案件第一审程序”中，又专门以第141条强调“证人应当出庭作证”。例外情况有，那就是该条明确提出的四种情况：1.未成年人；2.庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；3.其证言对案件的审判不起直接决定作用的；4有其他原因的。

第141条表明，对公诉案件而言，不属这四种情况的证人是否出庭接受质证，根本不在法庭自由裁量权之内。法院不通知出庭，是对公诉案件必守程序的严重违反，足以使整个审判无效；而目睹夏俊峰被打的六个证人是要求出庭却被拒，法庭这种蹊跷做法还在使审判失效的同时更失公信力。

二审判词隐匿了公诉案件对证人出庭的要求，隐匿了何种情况下才能允许不出庭，坚称“没有通知证人出庭作证，并不违反刑事诉讼法的规定”，令人侧目！

二．定“故意杀人罪”，却回避杀人动机

纵览一、二审判决书，悍然对夏俊峰作故意杀人定性，却只字不提杀人动机。故意杀人要有动机，动机是什么？这是不可回避的。而且，最高法司法解释有明确规定，第52条“需要运用证据证明的案件事实”中，第四款即“被告人有无罪过，行为的动机、目的”。

夏俊峰平日一直躲着城管，出摊时间选在可以避开城管的下午4点半到凌晨一两点，从未发生过冲突，不存在报复动机。5月16日这天是周末又预报有雨，夫妻俩才决定早出摊好多卖东西多挣点钱。如此小心谨慎的人，要说他在没有受到暴力威胁的情况下主动拔刀刺向城管，是不可思议的，除非有精神病，要不就是被逼到极致而精神异常。

庭审时证人不在场，证人证言未经当庭质证，又绕过不可绕过的杀人动机。缺这两个要件，就定“故意杀人罪”，欲夺夏俊峰性命，跟谋杀何异？

三．排斥一切有利被告的证言，断言城管执法“无重大过错”

法院对证人证言的明显偏向。笔者在夏俊峰案二审宣判前夕撰文谈及这种做法损及定案说服力，因为提供证言的城管人员跟死者伤者不是同事就是冲突的直接参与者，其证言在跟冲突另一方不吻合的情况下，可信度至少是得打折扣的。

但二审坚持一审偏向。对城管当街殴打夏俊峰，特别是引发激烈反抗的抢煤气罐、涉嫌非法扣押的关键情节，一概否定，且采用跟歪曲司法解释第58条类似的手法，歪曲《行政处罚法》第37条为抢夺煤气罐辩护，称：“据《中华人民共和国行政处罚法》第37条规定，‘行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的办法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存’，本案行政执法人员的执法行为是有法可依，不存在非法扣押上诉人物品的问题”。

且不说夺煤气罐“经行政机关负责人批准”之说近乎信口雌黄，这一现场行为经过了哪一级哪一位批准？！一个卖鸡柳小贩的煤气罐，并非可以销毁、转移的诸如制假售假材料或非法财物，跟“抽样取证”何干？即使按二审判词所引沈阳市城市市容和环境管理条例，这种条例只是行政规章，不是法规——此处还搁置它本身能否作为合法的城市规章确立起来的程序和性质，即，出台有无经过广泛充分的听证、有无顾及各阶层利益——，小贩摆摊，充其量违规，不是违法，而且是在只堵不疏、不给谋生出路情况下的被迫违规。如果风雨街城管采取街道另一端那种做法，何至于发生这种毁灭性的5-16冲突？！二审判词所引的“证据灭失”“抽样取证”，跟摆摊这种劳动谋生行为八竿子打不着。抢夺煤气罐，涉嫌夺取小贩的最值钱财物。这种行为，完全超出行政处罚法第八条明确规定的警告、罚款、没收非法所得、非法财物等行政处罚种类。对地方性法规的处罚权限范围，行政处罚法又以明确而不容误读的第11条规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”依据此法，各地城管（包括夏俊峰案城管）动辄扣押小贩合法财产，就都属自我扩权，是违法的。正是这种违法的自我扩权在不断制造冲突、酿出祸端甚至悲剧。据我对在学校附近小巷经营的小贩观察，城管来，小贩都很顺从，哪怕一大早城管加班提前到，刚到的小贩东西还没怎么卖，也选择离开。但如果城管要没收东西，场面就会顿时火爆。对小贩来说，一筐蔬果，一个手推车，是辛苦几天也不一定能挣回来的。城管以罚款、掠物为目的，势必引发冲突。沈阳5-16案，城管非要追上去抓已经跑开的夏俊峰，就不是以路面无小贩为目标的“清洁街道”那么单纯了，而更像捕获猎物。

最后不得不说，该案因小贩“违章”而起且最终演绎成悲剧。这种悲剧在全国很多地方不断发生，早该进行制度反省。如果某种规章把涉及各大小城市总数不下百万的劳动者置于不违规便难以养家的地步，这样的规章就属恶规。如果部门利益再混迹其中，以罚款、缴获战利品为目标，那么，对每个以这种方式谋生的人更成为一个随时会掉进的陷阱。而在一些部门的职能错位和暴力惯性之下，无视底层民众人格尊严，抓、打、爆粗口成常态，这种部门及麾下人员跟街头谋生群体处于隐形战争状态，随时一触即发。类似此案的悲剧将无终了。

   2011年5月12日星期四

文章刊于今日南都报，刊出时有删节

附：一谈夏案：《夏俊峰案二审判决前夕谈谈这个案子——失衡的判决将使整个社会付出沉重代价》