谢盛友：从吴英案观察废除死刑

浙江东阳本色集团董事长吴英因集资诈骗二审被判死刑后，引发海内外舆论广泛关注，网民们对社会公平、死刑改革、民间资本出路、金融垄断、价值观标准等一系列问题展开一场罕见讨论，司法判决的法律效果和社会效果严重背离，一个普通案件迅速演变为一起法治事件。

杀人偿命？

1764年，意大利刑法学家贝卡利亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中主张废除死刑，贝氏对死刑的正当性发出的挑战，是从权力来自于权利，而人的生命权不能让渡的自然主义思想出发，属于宪政范畴的理念，因而产生了广泛的影响。受此书影响，神圣罗马帝国的利奥波德二世，就曾在托斯卡纳大公国废除死刑，此是近代历史上第一个永久废除死刑的地区。1786年11月30日，利奥波德二世公布刑法典修正案，其中明确废除死刑并命令捣毁其领域内的所有死刑刑具。2000年，意大利托斯卡纳区区政府规定每年的11月30日为该事件的纪念人，该日也被世界上300个城市以“生命日之城”（Cities for Life Day）的名义纪念。

1849年，罗马共和国废除了死刑，其宪法也是世界上第一个明确规定废除死刑的宪法。随后，委内瑞拉亦于1863年宣布废除死刑；1865年，圣马力诺废除死刑，该国最后一例死刑执行案例发生于1468年。在葡萄牙，根据其1852年、1863年的立法，死刑于1867年在该国告终。

英国在1965年进行了一项五年实验，根据其1965年通过的法案，谋杀将不再被处以死刑。（叛国、暴力海盗行为、对皇家船坞纵火、以及战争时期的军事犯罪仍然有死刑之适用），而本法案最后于1969年确定为永久法案。英国最后一次死刑执行是在1964年。1998年时，英国宣布废除所有和平时期的死刑。1976年，加拿大废除死刑；1981年，法国废除；1985年，澳大利亚废除。1977年，联合国大会通过一项正式决议，希望“全世界能逐步限制可能适用死刑的犯罪数量，并以逐步达到废除死刑为目标。”

德国基本法第102条：死刑业经废止（Art 102  Die Todesstrafe ist abgeschafft.）。

西方支持死刑和废除死刑两派的观点，历来截然对立，近乎水火不容，谁也无法提出排他性的观点。

正方认为，如果禁止杀人者以命抵偿，而代之以剥夺自由作为等价，这对被害人是不公平的，这种与民事损害中的“等价补偿”原则相近的思维，赤裸裸地反映了人类古老的同态复仇意识。同时，作为对犯罪活动的最高威慑，死刑是其他任何刑罚的效果所无法替代的，这就是所谓的“杀一儆百”，也是统治者最为迷恋的刑罚的实用工具主义手段。

反方则反唇相讥：如果说死刑的正当性是基于杀人偿命的“等价报应”主义逻辑，那么，对抢劫者断手、对强奸者去势，也就有了合理性；另一方面，千百年来的实践证明，无论多么残酷的刑罚，也无法消灭犯罪，因此，“杀一儆百”的理论也是不能成立的。

中国诸多网站开设的“吴英该不该死”投票显示，98%以上的投票者认为吴英罪不致死。普通老百姓在网上的发言，都是从民间常识的角度来看司法判决。中国老百姓一直以来认同的是“欠债还钱，杀人偿命”，现在是没杀人也要偿命，但是欠的债没法还，两头不搭，不符合民间逻辑，所以老百姓不能理解，法、理、情三者出现了严重的冲突。

没杀人也要偿命？

中国刑法修正案（八）对死刑的修正

　　1、减少死刑罪名

　　取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。具体是：（1）走私类：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪；（2）金融诈骗类：票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪；（死刑仅留集资诈骗罪）（3）发票类：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；（4）盗窃罪；（5）妨害社会管理类：传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

　　2、限制死刑的适用

　　审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑。但以特别残忍手段致人死亡的除外。（修正案第三条）

　　3、限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑

　　（1）将《刑法》第五十条规定的“判处死刑缓期执行的，如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑”的减刑幅度修改限定为“减为二十五年有期徒刑”。（修正案第四条）（2）对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。（修正案第四条）（与修正案第十五条的减刑条款对应）

吴英案《判决书》认为，集资诈骗的罪名是成立的。虽然公诉机关指控的被害人仅有林卫平等十一人，但根据现有的证据，足以证实吴英是通过虚假宣传、支付高额利息，误导社会公众通过林卫平等十一人把钱投给她自己。吴英明知林卫平等人是做融资生意的，他们的资金也是非法吸存所得。仅林卫平一人，所涉人员和单位就达66人。

浙江省金融法学会会长、浙江大学光华法学院教授李有星说：“吴英案之所以成为一个法治事件，与我们所处的特定的历史时期密切相关。” “用历史的眼光看，我们身处一个把尊重生命权置于无上地位的时代，一个不再希望依靠极刑解决问题的时代。”

2011年2月15日，中国人大颁布的《刑法修正案八》废除了金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税发票罪等五项经济犯罪死刑罪名。自此，慎用死刑成为中国法学理论界和司法实务界的共识。这也正是吴英案成为法治事件的法制背景。

《刑法修正案八》是一个分水岭，如果说在此之前，社会上对非暴力犯罪的死刑还存在争议，在此之后，少杀、慎杀已经成了全社会的共识。

在《刑法修正案八》出台前，仅2008年，浙江省就有五起集资诈骗罪犯被判死刑，而且五人都是女性。但是这些案件当时在社会各界都没有引起太大反响。但是到2009年吴英案一审之时，历史已经站在一个新的坐标点上。死刑改革的大门已经洞开一隙。正因为如此，许多浙江法学界人士都对吴英案二审的结果表示意外，不少人原本猜测，这个案子审了这么多年，尤其是到了《刑法修正案八》出台之后，改判死缓是水到渠成之事，甚至还有人一度大胆地臆想吴英案的死缓判决会成为中国死刑改革过程中一个司法实践的里程碑。

浙江大学光华法学院刑法研究所所长高艳东认为，对于经济犯罪适用死刑在目前还没废除的情况下，刑法当中对犯罪适用重刑，除了政治否定性和法律否定性之后，一定要考虑到伦理或者道德性的否定评价，如果一个行为，社会公众都对他持一个同情的态度，刑法在对他适用重刑的时候，应当三思而后行，因为毕竟刑法最后要考虑伦理道德的基础。

中国立法学者期盼“吴英案”的议论，能够进一步推动和深化死刑的改革，限制乃至废除集资诈骗罪死刑适用。从刑法中死刑的运用上，从新刑法到刑法修正案八，总的倾向是对非暴力的经济犯罪尽量得少适用死刑。如刑法修正案八对金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税发票等都取消了死刑。