封建時代政治的司法化

現代法治、憲政制度最早形成於英格蘭，為什麼？一個重要的原因是，這個國家與歷史保持了連續性，封建的某些制度經過轉化延伸到現代，形成現代的法治、憲政，其標誌之一為政治的司法化。

長期生活在皇權、官僚體制下的德國人，是很難理解法治這種治理模式的。官員自不用說，那些接受歐洲大陸法學傳統教育

的法學家的說法也經常似是而非，他們以為法治就是「以法治國」、「依法治民」。這當然完全弄擰了。再專制、再貪權的統治者也必然會制定一大套法律，他不可能親自指揮或者懲罰每個臣民，他必須依靠法律才能統治他的臣民，控制他的官員。商鞅、韓非等法家就是為了維護專制帝王的權力而鼓吹「以法治國」的。

然而，「法治」絕不是某個人以法律為工具來治理國家。因為那樣的話，就是這個傢伙在統治法律，因而依然是人治而非法治。英文ruleoflaw的字面意思已經很清楚了：法律的統治，法律作為主體統治所有人。在法治、憲政國家，法律就是主權者，法律高於一切人。考慮到掌握強制性權力的人和機構濫用權力的本能傾向，法治的基本特徵就是：由法律統治權力，控制權力。

這樣的現代治理原則，只能從封建制時代發展出來。放在中國歷史中，唯有西周、春秋的「禮治」中有可能發展出法治——— 遺憾的是，這沒有成為事實而只是一個邏輯推論。但至少可以肯定，法治不可能從法家、從秦制中發展出來。很重要的理由是：在禮治下，權力是可以成為訴訟對象的。

《左傳襄公十年》記載的一件政治性訴訟過程比較完整：王叔陳生與伯輿爭政。王右伯輿，王叔陳生怒而出奔。及河，王復之，殺史狡以說焉。不入，遂處之。晉侯使士匄平王室，王叔與伯輿訟焉。王叔之宰與伯輿之大夫瑕禽坐獄於王庭，士匄聽之。王叔之宰曰：「篳門閨竇之人而皆陵其上，其難為上矣！」瑕禽曰：「昔平王東遷，吾七姓従王，牲用備具。王賴之，而賜之騂旄之盟，曰：『世世無失職。』若篳門閨竇，其能來東底乎？且王何賴焉？今自王叔之相也，政以賄成，而刑放於寵。官之師旅，不勝其富，吾能無篳門閨竇乎？唯大國圖之！下而無直，則何謂正矣？」范宣子曰：「天子所右，寡君亦右之。所在，亦左之。」使王叔氏與伯輿合要，王叔氏不能舉其契。王叔奔晉。

本案糾紛雙方是周王的兩位大夫，王叔陳生與伯輿，晉國卿大夫士匄即范宣子受命審理此案。雙方沒有直接出庭，由其代理人王叔之宰和瑕禽出庭。這裡的「王庭」並不一定是指王宮，更可能指「王室法庭」。在英格蘭中古時代，court同時有宮廷和法庭之意。在法庭上，雙方展開辯論，瑕禽能言善辯，言之成理。法官要求對方作出答辯，即所謂 「合要」。孔穎達《正義》云：「合要者，使其各為要約言語，兩相辯答。伯輿辭直，王叔無以應之，故不能舉其要約之辭也。」王叔之宰無法做出有效答辯，范宣子就判決伯輿一方獲勝。敗訴的王叔陳生只好自我流亡。


這裡看到的訴訟情形，極像現代法庭，它以口頭辯論為主。至關重要的一點是，這個案件審理的是政治爭議。當然，在這裡用現代詞語「政治」，未必恰當。在封建時代，政治統治的權力與人格間的契約性依附關係、土地的封建性權利總是混合在一起的。因此，私人間的契約爭議，經常就是圍繞著統治權力的爭議。也正因為如此，今天我們所理解的政治糾紛，關於權力歸屬的糾紛，就可以通過司法的方式來解決，國王、諸侯的權力可以成為訴訟的對象。

在英格蘭，這一點發展成了現代法治的最根本原則：權力不在法律之外，而必須由法律來確定、來裁定。就像十三世紀英格蘭偉大的法律家布拉克頓所說：不是國王創製了法律，而是法律造就了國王，因為國王的權力也是由法律授予的。由此可以得出一個推論：國王對權力的行使也必須接受法律的審查。

在中國，槍不在法律手中。
道理也就沒理了！

樓主的意思：現代法學出自中國。